​[박종수의 회사법 실무강의] 자기주식 사고팔 때 반드시 유의해야 할 사항

[김현기 대표]

2011년 개정 상법에서는 비상장회사의 경우에도 자기주식의 취득을 배당가능이익의 한도 내에서 전면적으로 허용했다. 이를 실무에서는 '이익소각'이라고 부른다. 회계학적으로는 미처분 이익잉여금을 사용해서 주식을 해당 법인 명의로 구매하는 것이라고 보면 된다.

이러한 소각 목적의 자기주식 이익소각은 경제적으로 신주 발행과 유사한 효과가 있다. 이런 측면에서 보면 자기 주식의 처분이 제3자 배정방식의 신주 발행을 잠탈하기 위한 방법으로 사용될 수 있다. 또한, 과세문제와 관련해 이익소각을 통해 법인의 가지급금이나 이익잉여금을 관리할 수도 있다. 주식 소각은 배당임에도 불구하고 통상적인 현금 배당보다 절세 효과가 높다는 장점 때문에 활발해지고 있다. ​

자기주식 취득과 처분시 유의해야 할 사항으로는 다음과 같은 것들이 있다.

자기주식은 원칙적으로는 주주총회의 결의에 의하도록 함으로써 주주의 이익에 반하는 것을 방지하면서도 정관에 이사회의 결의로 이익배당을 할 수 있다고 규정되어 있는 경우에는 이사회의 결의로 주주총회 결의에 갈음할 수 있다.

통상 재무제표의 승인이 이뤄지는 정기주주총회 또는 이사회에서 배당가능이익이 확정되면서 그에 따라 1년간 자기주식 취득의 수권에 관한 결의도 이뤄진 것으로 처리하고 있다.

비상장회사의 경우에는 회사가 이사회 결의로 취득하고자 하는 자기주식의 수량을 정해 모든 주주에게 통지 또는 공고 등으로 매도의 기회를 부여하는 방법에 의한다. 회사는 20일에서 60일의 범위에서 양도신청기간을 정해 그 기간의 2주 전까지 각 주주에게 자기주식 취득에 관한 사항을 서면으로 통지해야 한다. 주주가 서면으로 양도신청을 하면 양도신청기간이 끝나는 날에 매매계약이 성립하고, 회사는 1개월 이내에 매수대금을 지급한다.

자기주식, 어떠한 주주권도 인정되지 않아 사실상 소각된 것

한편 자기주식의 취득방법과 관련하여 특정 주주만을 선택, 거래하는 방법으로 그 주주의 주식만을 취득하는 것은 다른 주주에게 기회의 불평등을 초래하고 주주평등의 원칙에 반하므로 허용되지 않는다고 해석된다.

자기주식에는 어떠한 주주권도 인정되지 않기 때문에 사실상 소각된 것과 차이가 없다. 소수주주권이나 소제기권 등 공익권을 행사할 수 없고, 자익권도 행사할 수 없다고 봐야 한다.

만약 배당가능이익이 허용기준에 미치지 못함에도 불구하고 회사가 주식을 취득한 경우 이사는 회사에 대해 연대해 그 미치지 못한 금액을 배상할 책임이 있다. 다만, 이사가 제3항의 우려가 없다고 판단하는 때에 주의를 게을리하지 아니하였음을 증명한 경우에는 그러하지 아니하다.

회사가 보유하는 자기의 주식을 처분하는 경우에 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 결정한다. 따라서 자기주식의 취득과 달리 처분 단계의 경우, 이를 이사회에서 정하느냐 아니면 정관에서 주주총회결의를 얻도록 하느냐에 따라 경영권 방어 등의 측면에서 큰 차이가 발생한다. 회사에서는 각 회사 사정에 따라 자기에게 맞는 내용을 미리 정해 놓는 것이 중요하다.

자기주식의 처분은 경제적으로 신주의 발행과 유사한 효과가 있다는 측면에서 보면 자기주식의 처분이 제3자 배정방식의 신주발행을 잠탈하기 위한 방법으로 사용될 수도 있기 때문이다.

상법 제342조, 자기주식의 처분 방법에 관해 특별한 제한 두지 않아

이에 대하여, 하급심 법원의 주류적인 입장은 경영권 방어의 목적으로 자기주식을 제3자에게 처분한 경우, 경영권 방어의 목적으로 신주를 우호적 제3자에게 배정할 수 없다는 판례의 법리를 유추적용할 수 없다고 이해하고 있다. 상법 제342조는 자기주식의 처분 방법에 관해 특별한 제한을 두지 않았으므로, 위 규정 해석상 정관에 별도의 정함이 없는 한 회사로 하여금 자기주식 처분에 앞서 주주에게 매수 기회를 줘야할 의무가 있다고 할 수 없다는 것이 그 이유이다.

주식 소각시 아래와 같은 세무적 리스크에 직면할 수 있다는 사정을 숙지하고, 이를 계획함에 있어 반드시 세무전문가를 통한 충분한 검토를 받을 필요가 있다.​

첫째, 배당가능 이익을 초과하는 등으로 자기주식 취득을 인정받지 못한다면 그 매입대금은 무효가 되고, 자칫 가지급금으로 귀결될 수 있으며, 취득 목적에 업무 관련성이 없다면 가지급금으로 처리될 수 있고, 취득목적에 따라 과세기준이 달라지게 된다는 점도 유의해야 한다.

즉 소각 목적으로 취득하면 매매차익(소각대가에서 주식의 취득가액을 뺀) 금액이 의제배당 소득으로 간주돼 배당 소득세가 부과되고, 일시 보유를 목적으로 취득한다면 양도소득세가 과세될 수 있다.​

둘째, 특정 주주만을 위한 투자금 회수는 양도세는 물론 의제배당에 따른 배당소득세가 추징될 수 있다. 심지어 부당행위계산 부인이나 불균등 감자에 따른 증여문제까지 발생할 수 있기 때문에 비상장주식 가치평가를 통해 1주당 시가를 산정하고 감자대가와 시가의 차이가 30% 이상인지 여부 등을 검토해야 한다.

글=박종수
정리=김현기 기자 khk@techm.kr

박종수 님은?
사법연수원 31기로 법무법인(유한) 민의 파트너 변호사다. 회사 자문을 전문으로 하고 있으며, 그 동안 많은 회사의 자문과 소송을 수행했다. 이외에도 10년 이상 대학에서 회사법을 강의했으며, 회사 임원들을 상대로 한 특강도 진행하고 있다.

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