[포커스] 헌법학자 방승주 "윤, 주관적 비상계엄‥체포영장 집행 가능"

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■ 방송 : MBC 뉴스외전 (월~금 오후 01:50)
■ 진행 : 이언주 기자
■ 대담 : 방승주 한양대학교 법학전문대학원 교수

◎ 진행자 > [포커스] 시간입니다. 오늘은 방승주 한양대 법학전문대학원 교수 오셨습니다. 어서 오세요.

◎ 방승주 > 안녕하세요.

◎ 진행자 > 안녕하세요. 저희가 요즘 너무 법 공부를 많이 하고 있는데요. 여러 가지 여쭤봐야 될 것 같습니다. 먼저요. 윤석열 대통령이 탄핵 심판 관련된 서류를 계속 안 받고 있습니다. 오늘도 또 안 받았다고 지금 보도가 나왔는데요. 그래서 헌재가 다음 주 월요일에 송달 간주 여부를 판단하겠다, 이렇게 얘기했습니다. 뭡니까?

◎ 방승주 > 송달로 간주하겠다, 그런 말씀이시겠죠. 제가 생각할 때는 윤 대통령의 이러한 자세는 지난 번 2차 담화 때 말씀하셨던 태도하고는 너무나 상반된 태도라고 보입니다. 너무 당당하지 못해요. 그래서 모든 법적 정치적 책임을 피하지 않겠다라고 말씀하시지 않았습니까. 그렇다면 당당히 송달을 받고 그리고 헌법재판소의 준비기일 변론에도 참여하신다라고 그랬었잖아요. 개인적으로. 당당하게 임하는 것이 맞다라고 보고요. 우편 송달, 또 전자우편에 의한 송달, 또 여러 가지 방식의 또 인편에 의한 송달, 이런 것들을 다 최대한 노력을 했기 때문에 헌법재판소로서는 계속해서 당사자가 송달을 거부한다라고 그래서 헌법재판소가 계획하고 있는 준비기일이라든가 또 변론기일이라든가 이런 것들을 무한으로 늦출 수는 없는 것이죠. 그러면 소송 체계가 작동할 수가 없는 것 아니겠습니까. 대통령은 국법을 준수해야 되는 그런 분이시기 때문에 만일에 이와 같은 태도를 계속해서 견지하신다면 나중에 탄핵 심판에서도 별로 유리하게 작용할 것 같지는 않습니다. 이거는 반드시 응하셔야 될 것 같습니다.

◎ 진행자 > 계속 받지 않고 있어도 받은 것으로 간주한다, 그런 결론을 내린다는 건가요?

◎ 방승주 > 예.

◎ 진행자 > 법적으로 유치송달 뭐 이런 얘기도 있던데요.

◎ 방승주 > 유치송달은 민사소송법 186조 제3항에 나오는 그런 제도인 것 같은데 정당한 사유로 송달을 거부하는 경우에 그 서류를 거기다 놓고 옴으로써 그렇게 해서 송달된 것으로 간주한다라고 하는 제도로 보입니다. 지금 헌법재판소법 제40조에 보게 되면 이 헌법재판에 있어서는 헌법재판의 성질에 반하지 않는 한 민사소송법을 준용하도록 돼 있고 그 다음에 탄핵 심판의 경우는 형사소송법을 준용하도록 돼 있어요. 헌법재판의 성질에 반하지 않는 범위 내에서 기본적으로 민사소송법이 준용이 되기 때문에 이러한 여러 가지 송달 절차라든가 이런 것들은 민사소송법에 준해서 그렇게 적용할 것이다라고 봅니다.

◎ 진행자 > 헌법재판소에서는 수취 거부를 하는 게 재판을 지연시키려는 의도가 있다라고 보는 거네요.

◎ 방승주 > 그렇다라고 보면 곧바로 송달로 간주 하고서 계속해서 변론 절차에 돌입을, 진입을 하겠죠. 두 번 이상 본인 출석 요구를 했음에도 불구하고 거부하는 경우에는 본인 출석 없이도 변론 기일을 개시할 수 있는 것이죠. 그게 헌법재판소법상의 규정이다 이렇게 볼 수가 있어요.

◎ 진행자 > 헌재가 원래 27일 날 시작을 하겠다고 했는데 그거대로 시작을 할 것 같습니다. 지금 분위기로 보면. 지금 헌재가 인원이 6명이에요. 6인 체제입니다. 지금 민주당에서는 계속 3명을 더 임명을 해야 된다라고 하는데 한덕수 권한대행이 할 수 있느냐 없느냐를 가지고 논란이에요. 교수님 어떻게 보세요?

◎ 방승주 > 이것은 당연히 할 수 있는 걸로 봐야죠. 여기 굉장히 중요한 문제인데 이것은 권한대행이라고 하는 것은 마치 별도의 독립적인 대통령이 아닙니다. 여전히 한덕수 국무총리는 국무총리로서의 지위를 가지고 대통령이 궐위나 사고가 있었을 때에 그 권한을 대행할 뿐인 것입니다. 자기 지위가 대통령으로 바뀌거나 하는 것은 아니에요. 그런데 다만 이와 같은 대통령의 궐위나 사고가 있을 때에 국무총리나 법률이 정하는 국무위원이 그 권한을 대행할 수 있다라고 대행한다 이렇게 돼 있기 때문에 그 헌법상의 규정을 보게 될 때 이건 모든 것을 다 할 수 있다라고 볼 수도 있고 어떤 것은 할 수 없다라고 볼 수도 있어요. 전자의 경우는 이 조항을 봤을 때는 대통령이 궐위가 되거나 사고가 있었으니까 대통령이 할 수 없는 모든 것을 대신하여 행할 수 있다라고 하는 그런 규정이잖아요. 전쟁 나면 국군통수 해야 될 거 아닙니까? 해야 될 거고 모든 것을 사실은 원칙적으로 할 수는 있어요. 그러나 탄핵이 되고 탄핵이 국회에서 가결이 돼서 직무가 즉시 정지가 되는 기간, 그리고 헌법재판소가 탄핵 심판을 종국적으로 결정할 때까지 잠정 기간 동안에 권한대행인 국무총리가 너무 적극적으로 혹시 퇴임, 말하자면 파면 당하게 될 대통령이라고 할 것 같으면 새로이 선출될 대통령이 곧 올 거고 아니면 그게 기각되게 되면 종전 대통령이 다시 재위치로 갈 거 아닙니까. 그분의 뜻이 어떻게 될지도 모르고 사실은 그 대통령이라고 하는 것은 민주적으로 국민에 의해서 직접 선출되어서 민주적으로 정당화된 기관인데 그분의 뜻과 상관없이 권한대행이 너무 독자적으로 그리고 창설적으로 그렇게 대통령의 권한을 휘두를 수는 없는 거예요. 그런 차원에서 국민의 뜻을 잘 존중하면서 그리고 동시에 국회의 뜻을 잘 존중해야 돼요. 국회 기관이라고 하는 것은 뭡니까? 국민의 대의기관이에요. 그렇기 때문에 국회의 뜻을 잘 존중하면서 그렇게 권한대행의 직무를 수행해야 된다라고 이렇게 볼 수가 있습니다.

◎ 진행자 > 이번에 공석인 헌법재판관 3명은 국회의 몫이기 때문에 국회에서 추천해서 올라오면 임명하는 것이 맞다라는 말씀이시죠.

◎ 방승주 > 맞다라고 하는 말씀이죠. 왜 그러느냐 국회에서 선출하게 되면 그것은 대통령이 임명하는 나머지의 절차는 요식 행위에 불과한 거예요. 윤석열 대통령이 탄핵이 되지 않았다 하더라도 임의로 재량으로 그걸 거부하거나 다시 되돌려 보낼 수 없어요. 그건 지금까지 헌정사상 그런 유례가 없고 그래서 그거는 재량이 아닙니다. 강행 규정이에요. 근데 만일 대통령이라도 그런데 권한대행이라고 그래서 다르겠습니까? 그리고 만일에 그와 같이 그걸 거부한다라든가 임명을 하지 않게끔 되면 그건 정말 정략적인 거예요. 지금은 이러한 비상시국에서는 정략적인 판단해서는 안 되고 헌법이 무엇인지 법률이 정한 바가 무엇인지 그리고 국민의 뜻이 무엇인지를 생각을 해야 됩니다.

◎ 진행자 > 지금 공석이 3명인데 내년 4월 18일이 되면 재판관 2명의 임기가 또 끝나잖아요. 근데 그 2명은 대통령 몫이에요. 근데 만약에 지금 임명을 안 한 채로 가서 그때까지 가게 된다면 공석이 지금 너무 많아지죠.

◎ 방승주 > 너무 많아질 뿐만 아니라 그것은 헌법재판기관에 대한 완전 장애 사태의 초래다 이렇게 볼 수가 있어요. 저는 벌써 한두 달 전부터 국회에서 대통령을 탄핵하고자 하거든 헌법재판기관부터 먼저 제대로 임명을 해라라고 하는 그런 주장을 제 페이스북에도 올렸는데 많은 분들이 읽었는지는 모르겠습니다만 어쨌든 그렇게 했어야만 하는 겁니다.

◎ 진행자 > 거부권은 그럼 어떻습니까?

◎ 방승주 > 거부권, 어떤 것에 대한 거부권이죠?

◎ 진행자 > 정책 법안 편의상 저희가 이렇게 나누죠. 6개 정책 법안이 있고 특검 법안이 있습니다. 일단 정책 법안은 어떻습니까?

◎ 방승주 > 어제 한덕수 국무총리가 6개 법안에 대해서 거부권을 행사하셨더라고요. 저도 유심히 들었어요. 유심히 들어보니까 꽤 설득력이 있어요. 제가 생각할 때는 진영으로 나뉘어서 이러한 비상시국에 무조건 야당과 여당으로 나뉘어져서 싸울 일이 아니다라고 봅니다. 이럴 때일수록 여야정이 협의체든 아니면 협의체를 구성하지 않든 실질적으로 협의하면서 국정을 운영하면서는 야당의 뜻도 잘 반영하고 야당 역시 권한대행이 예를 들어서 양곡관리법이라든가 무슨 국회법이라든가 이런 데 이러한 헌법상의 문제가 있다고 하더라. 그러면 이것도 우리도 한번 다시 숙고해볼 필요가 있는 것 아니냐 그러면서 야당도 어느 정도 한 걸음 뒤로 물러서서 여당의 그 의견도 어느 정도 존중할 필요가 저는 있다라고 생각합니다. 그렇게 한다라고 할 것 같으면 재의요구를 야당이 수용하는 것이죠. 그러면 여당도 거기에 찬성을 많이 할 수가 있을 것이고 그렇게 되면 재의를 하려면 결국에는 재적의원 과반수 출석과 출석의원 3분의 2의 찬성해야 되는데 그와 상관없이 어쨌든 국회의 합의를 통해서 이 법안이 또 통과가 될 수 있을 것 아닙니까.

◎ 진행자 > 그런 거는 조금 여야가 논의를 해볼 필요가 있는 부분이다.

◎ 방승주 > 맞습니다.

◎ 진행자 > 특검은 어떻습니까?

◎ 방승주 > 특검 말씀드리기 전에 국회법을 조금 더 말씀을 드리면 예산안 통과 관련해서 사실상 회계연도 한 달 전까지는 국회에서 예산안을 통과시키도록 헌법이 명령을 하고 있는데, 거기에 대해서 국회법으로 이것을 그 이후에도 마치 심의할 수 있는 그런 조항을 만들어 놨다라고 그래요. 요새 하도 인터뷰도 많고 그래서 제가 상세하게 직접 보지는 못했으나 그러나 그러한 내용이라고 할 것 같으면 그건 헌법에 위반될 여지가 상당히 많아요. 그렇다라고 할 것 같으면 야당이라 하더라도 이러한 부분에 대해서는 다시 한 번 재고를 할 필요가 있다 이렇게 생각합니다.

◎ 진행자 > 예산안 자동부의 되는 게 아니라 여야 합의로 통과하기 위한 부분은 고려해야 된다.

◎ 방승주 > 네, 그렇게 해서 헌법상의 전체적인 헌법의 취지에 맞게끔 협의해 나가면서 할 필요가 있다, 이런 말씀입니다.

◎ 진행자 > 특검법안은 어떻습니까?

◎ 방승주 > 특검법은 두 가지네요. 하나는 내란 특검 하나는 김건희 여사와 관련된 특검, 김건희 여사와 관련된 특히 명태균 씨의 어떤 폭로 선거 여론조작 폭로 이런 것과도 아주 밀접한 관련이 있다라고 볼 수가 있겠고 보는 시각에 따라서는 어쨌든 그 사건이 어떻게 파헤쳐지느냐에 따라서 대통령 선거 자체의 정당성 여부의 문제가 아니고 파급될 수 있는 굉장히 중요한 문제가 거기에 들어 있거나 잠복돼 있다라고 볼 수도 있을 것 같아요. 그렇다고 할 것 같으면 이 두 가지, 첫 번째 것이 내란 특검인데 이건 헌정 사상 초유에 대통령이 헌법 제77조의 요건에 맞지 않는 그리고 주관적인 판단 하에 말하자면 비상계엄을 선포한 것이기 때문에 우선 요건이 실체적으로 맞지가 않고, 그 다음에 두 번째로는 모든 비상계엄 선포, 대통령의 국법상의 모든 행위는 문서로서 해야 될 뿐만 아니라 그리고 국무회의 심의를 거치도록 돼 있어요. 그런데 심의회의 거치고 나면 국무총리를 비롯해서 관계 국무위원 거기에 부서, 사인을 하도록 돼 있단 말이죠. 그것이 대통령의 모든 국법상의 행위를 문서로 하는 방식입니다. 그런데 그런 절차를 거쳤나요? 그렇지 않다라고 지금 보여지고 있어요. 헌법재판소도 그래서 회의록을 보내라, 그리고 포고령 보내라, 이렇게 했는데 지금 거부하고 없지 않습니까? 거부하는 이유 중에 하나가 아마 없기 때문에 못 보내는 문제도 있을 거예요. 이거는 절차적으로 큰 흠결이 있었던 계엄 선포다 이렇게 볼 수가 있어요. 이렇게 내부적으로 헌법이 국무회의 심의를 거치도록 하는 이유가 뭘까요. 계엄 선포라든가 전쟁의 어떤 선전 포고라든가 강화라든가 이 모든 것들은 대한민국의 운명을 좌우하는 문제입니다. 이런 것들을 대통령이 혼자 독단적으로 주관적인 판단을 할 수 있는 것입니까? 국무위원들과 같이 협의를 해서 결론을 내서 해야죠. 그리고 모든 행위는, 국법상의 모든 행위는 문서로 해야만 하는 것이죠. 이와 같이 명백하게 헌법을 위반한 이러한 문제에 관한, 그와 밀접하게 관련돼 있는 것이 형사법적으로 보게 되면 내란죄를 구성하는 거예요. 그리고 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으키게 되면 형법 97조에 내란죄를 구성하는 것이고 모의든 선동이든 다 처벌하도록 돼 있습니다. 미수든 간에. 그리고 국헌 문란이 뭔가에 관해서는 89조인가에 아예 정의를 내리고 있어요. 그래서 헌법기관이나 국가기관을 배제하려고 든다든가 기능을 돌아가지 못하도록, 더군다나 계엄군을 투입을 해서 사전에 계엄 해제 요구안이 통과되지 못하도록 하기 위해서 국회의원들을 의사정족수 충족되지 않은 것 같으니까 전부 들어가서 문 부수고 들어가서 한 사람씩 끄집어내라라고 지시했다 라고 한 증언이 나오고 있는데 만약에 그것이 사실이라고 할 것 같으면 목적적 의도적으로 헌법기관인 국회의 기능을 완전히 마비시키려고 하는 그러한 목적으로 계엄군을 국회에 투입시켰던 것입니다.

◎ 진행자 > 그런 게 명확하게 드러나는 상황이라면 특검을 거부할 명분이 없다라고 보시는 거네요.

◎ 방승주 > 그렇습니다. 그렇습니다. 자기 자신의 안위를 생각하고 정략적으로 무슨 판단을 하려 들어서는 안 돼요. 적어도 헌법기관이라고 할 것 같으면 국가와 국민을 생각해야 됩니다. 국가의 운명도 해야 되고 국민의 안위를 생각해야 되기 때문입니다. 그렇다면 내란 특검법이라든가 김건희 여사와 관련된, 그건 선거하고도 직결이 되는 문제가 되기 때문에 수사 들어가야 돼요. 공조본이 기능하고 있고 검찰은 검찰 나름대로 하고 있지만 수사가 너무 각기 이루어지는, 그러다가 너무 중복 수사가 되거나 수사가 누락되는 경우도 있을 수도 있는 거예요. 그렇다고 할 것 같으면 그전까지는 제 생각에 특검이 제대로 통과되기까지 시간이 걸린다면 검찰하고도 협력해서 합동수사본부라고 하면 옛날에 전두환 때 이름이 떠오르니까 그것 말고 통합수사본부를 구성을 해서 당분간이라도 특검이 제대로 발족하기 전까지라도 그렇게 해서 협력 수사를 해야 된다라고 생각합니다.

◎ 진행자 > 협력 수사를 하다가 결국은 특검으로 가는 게 가장 좋은 방법이다 이렇게 보시는 거네요.

◎ 방승주 > 그렇습니다.

◎ 진행자 > 근데 지금 윤 대통령이 수사에 응하지 않고 있잖아요. 소환 통보에 응하지 않고 있어요. 그러면 체포영장으로 간다라고 보는데 현직 대통령에 대한 체포 영장 집행, 문제는 없습니까?

◎ 방승주 > 아무런 문제없습니다.

◎ 진행자 > 경호처가 막고 이럴 수는 없는 겁니까?

◎ 방승주 > 경호처는 막을 수 없습니다. 지금 헌법 제84조인가요. 대통령은 재직 시 내란죄와 외환죄를 범한 경우가 아니면 형사상의 소추를 받지 아니한다, 이렇게 규정이 돼 있어서 내란죄나 외환죄를 범한 경우에는 형사소추를 받을 수 있다라고 하는 해석이 가능한 것이죠. 지금 검찰과 공조본이 계속해서 수사 또 출석 통보 하고 있지 않습니까? 한 두세 번 하다가 안 오게 되면 이것은 증거인멸 등의 우려가 있기 때문에 체포 영장이나 구속영장을 발부할 사유가 된다라고 볼 수 있습니다. 모든 국민은 법 앞에 평등하고 뿐만 아니라 대통령 본인 당사자가 모든 법적 정치적 책임을 피하지 않겠다라고 했으니까 당당히 수사면 수사 탄핵이면 탄핵 응하겠다 하셨으니까 출석하셔서 수사를 받은 것이 맞다고 생각합니다.

◎ 진행자 > 증거인멸 말씀을 하셔서요. 대통령실에 대한 압수수색이 전혀 안 되고 있어요.

◎ 방승주 > 지금 이루어지지 않고 있어요.

◎ 진행자 > 보안시설이라는 이유로 책임자 승인이 필요하다 이렇게 얘기를 하는데 책임자가 누굽니까?

◎ 방승주 > 지금 현재로서는 한덕수 권한대행이라고 봐야죠. 지금 대통령은 직무가 정지가 됐기 때문에 거기 책임자라고 볼 수는 없습니다. 이런 압수수색 강제수사에 관한 경호처의 말하자면 직권남용 내지는 권리행사를 방해하거나 아니면 권한을 하지 못하게끔 하는 것인데 이런 것들을 하지 못하도록 하는 거 그건 한덕수 국무총리가 해야 하는 일이죠.

◎ 진행자 > 한덕수 국무총리가, 권한대행이 가능하다라고 승인을 해주면,

◎ 방승주 > 해주면 경호처가 강제수사를 할 수 있도록 해주겠죠. 그러나 나머지 예를 들어서 체포영장이나 구속영장의 집행 이것은 경호처하고는 상관이 없는 문제입니다. 공무집행 방해죄가 돼요. 만약에 그걸 방해한다라고 하는 것 같으면 경호처도, 그리고 아무런 근거가 없어요. 법적 근거가.

◎ 진행자 > 어쨌든 체포영장이 청구되고 발부되기 전에 대통령 스스로 자진 출두하는 게 가장 좋은 방법이네요.

◎ 방승주 > 그게 좋은 방법이라고 봐야죠.

◎ 진행자 > 그렇게 됐으면 좋겠습니다. 오늘 말씀은 여기까지 들어야 될 것 같습니다. 감사합니다.

◎ 방승주 > 감사합니다.

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