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12.13 (금)

계엄은 대통령 통치행위지만, 헌법 벗어났다면 사법 심판 대상

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[비상계엄 파동] ‘尹 계엄’ 통치행위인가, 불법인가

조선일보

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윤석열 대통령은 12일 담화문에서 “대통령의 비상계엄 선포권 행사는 사면권 행사, 외교권 행사와 같은 사법 심사 대상이 되지 않는 통치행위”라고 말했다. 그러면서 “계엄 조치는 대통령의 고도의 정치적 판단이고, 오로지 국회의 해제 요구만으로 통제할 수 있는 것이라는 게 사법부 판례와 헌법학계의 다수 의견”이라고 했다. 지난 3일 비상계엄 조치는 국회가 통제할 대상이지, 사법적 판단 대상이 아니라는 주장이다.

◇”비상계엄, 대통령의 통치행위 맞는다”

비상계엄 자체가 고도의 정치성을 띤 ‘통치행위’라는 점은 대체로 인정된다. 대법원은 1979년 박정희 전 대통령을 시해한 김재규 전 중앙정보부장 사건에서 “대통령의 계엄 선포 행위는 고도의 정치적, 군사적 성격을 띠는 행위이고, 그 선포의 정당성을 판단하는 기관은 오로지 계엄 해제권이 있는 국회”라며 “사법기관인 법원이 심사하는 것은 사법권의 내재적 한계를 넘어서는 것”이라고 했다.

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그래픽=김현국


헌법재판소도 1996년 금융실명제에 대해 “고도의 정치적 결단에 의해 발동되는 행위로서 그 결단을 존중할 필요성이 있다는 의미에서 통치행위”라고 했다.

◇”헌법 벗어나면 사법적 판단 받아야”

하지만 윤 대통령의 비상계엄 선포는 여러 가지 불법적인 상황이 드러나 과연 정당한 통치행위로 볼 수 있느냐는 논란이 있다. 헌법학자들은 “통치행위도 헌법의 한계 내에 있어야 하고, 이를 벗어나면 당연히 사법적 심사를 받아야 한다”고 말한다.

이황희 성균관대 법학전문대학원 교수는 “통치행위가 국민의 기본권을 침해한다고 하면 정당한 통치행위로 인정하기 어렵다”며 “국민의 기본권을 침해하는지, 다른 국가기관의 권한을 침해하는지는 충분히 법적 판단의 대상이 될 수 있다”고 했다. 헌재 연구관을 지낸 노희범 변호사도 “대통령의 통치행위를 재량으로 인정하는 경우는 과거 김대중 대통령의 대북 송금이나 노무현 대통령의 이라크 파병과 같이 헌법에 그 요건이 명시돼 있지 않은 행위들에 한한다”며 “계엄 선포는 ‘전시·사변·이에 준하는 국가적 비상사태’ 등으로 그 요건이 정해져 있다”고 했다.

대법원도 1997년 전두환·노태우 두 전직 대통령의 12·12 군사 반란 및 5·18 내란 사건에서 계엄 포고령에 대해 “비상계엄의 선포나 확대가 국헌 문란의 목적을 달성하기 위해 행해진 경우 법원은 범죄행위에 해당하는지 심사할 수 있다”고 했다.

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윤석열 대통령이 비상계엄을 선포한 후인 지난 4일 새벽 서울 여의도 국회 경내에 계엄군 헬기가 착륙한 모습. /국회사무처

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◇尹이 말하는 ‘국정 마비’, 계엄 요건 되나

윤 대통령은 “지난 2년 동안 거대 야당은 대통령을 인정하지 않고 끌어내리기 위해 퇴진과 탄핵 선동을 멈추지 않았다”며 “이것이 국정 마비이고 국가적 위기 상황”이라고 했다. 계엄 선포의 요건인 ‘전시·사변·또는 이에 준하는 국가적 ‘비상사태’에 해당한다는 취지다.

그러나 윤 대통령이 밝힌 야당의 ‘입법 폭주’는 헌법상 계엄령 발동 요건에 해당하지 않는다는 게 법조계의 중론이다. 이창현 한국외대 법학전문대학원 교수는 “비상계엄 요건에 해당하려면 전시에 가까운 엄청난 소요가 있어야 한다”며 “야당의 입법 폭주를 비상사태로 보기는 어려울 것 같다”고 했다. 김선택 고려대 법학전문대학원 교수는 “이번 계엄은 무력을 통해 국가를 마비시키려고 한 자유민주주의 질서의 전복 행위로 변명의 여지가 없다”고 했다.

다만 허영 경희대 법학전문대학원 석좌교수는 “비상계엄 선포권은 헌법이 규정한 대통령의 비상대권 중 하나인 만큼, 지금이 비상사태인지를 판단할 권한은 오로지 대통령에게 있다”며 “설령 국민의 눈높이와 다르다 하더라도 대의민주주의에 따라 국민 주권을 부여받은 대통령은 독자적으로 판단하되 양심에 따라 책임을 져야 한다”고 했다.

[양은경 기자]

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