헌법학자가 본 '비상계엄' 위헌적 요소..탄핵 가능성은?

- 헌법 77조 국가비상사태로 해당 된다고 보기는 어려워

- '포고령 1호' 규정부터 위헌적 요소 안고 시작해

- 헌법 테두리 안에서의 비상계엄령 노력은 기울여

◆ [YTN 라디오 신율의 뉴스정면승부]
■ 방송 : FM 94.5 (17:00~19:00)
■ 방송일 : 2024년 12월 04일 (수요일)
■ 진행 : 신율 명지대 정치외교학과 교수
■ 대담 : 신봉기 경북대 법학전문대학원 교수

* 아래 텍스트는 실제 방송 내용과 차이가 있을 수 있으니 보다 정확한 내용은 방송으로 확인하시기 바랍니다.

◇신율: 헌법재판소 공보담당 연구관 출신이시죠? 경북대학교 법학전문대학원 신봉기 교수 연결해서 어젯밤 윤 대통령의 비상계엄령 선포에 위헌적 요소가 있는지 탄핵 요건이 성립되는지 알아보겠습니다. 지금 전화 연결돼 있습니다. 교수님 나와 계시죠?

◆신봉기: 네 안녕하세요. 신봉기 교수입니다.

◇신율: 어제 교수님도 제가 방송 보니까 잠을 못 주무셨을 것 같아요.

◆신봉기: 네 하루 종일 어지럽게 보냈습니다.

◇신율: 예 저도 마찬가지입니다. 아침부터 수업 있었고 잠은 못 자고 그랬는데..

◆신봉기: 저는 지금 또 7시부터 강의가 있습니다.

◇신율: 그러시군요. 교수님 비상계엄령 선포 위헌적 요소가 있다고 보십니까?

◆신봉기: 우선 말씀을 먼저 좀 드리고 싶은 것은 위헌적 요소가 있냐 하고 실제 위헌이냐 하고는 다르다는 건 알고 계시죠?

◇신율: 몰라요.

◆신봉기: 예를 들면 위헌적 요소가 10%, 20%가 있을 때는 이것은 결과적으로 합헌으로 나갈 가능성이 많고 위헌적 요소가 한 50%, 60%, 70% 이렇게 되면 위헌으로 갈 가능성이 있다는 거죠. 그러니까 어느 법제든지 모두 다 일정 부분 적든 크든 위헌적인 요소가 있는 제도거든요. 일반적으로 이번 비상계엄령 선포 같은 경우도 사실 제가 비상계엄령 선포 요건에 있어서 우선 잘 아시다시피 헌법 77조 1항에서 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태 여기에 과연 해당이 되느냐 이번 비상계엄령 선포 사유를 대통령이 그렇게 발표를 했을 때 저는 그 사유에 해당이 된다고 보기 어렵다고 저는 그렇게 판단을 했었거든요.

◇신율: 제가 알기로는 대한변협도 그런 성명을 발표한 것 같더라고요.

◆신봉기: 네 그래서 국가비상사태는 사실 전시·사변이라고 하는 일종의 그런 정도에 준하는 국가비상사태를 의미하는 것이지 경제적인 사태라든지 예산 폭거라든지 탄핵 폭거라든지 이런 것들로 해서 이 헌법 77조에서 말하는 국가비상사태 그러니까 전시·사변에 준하는 국가비상사태 여기에 해당이 된다고 보기는 어렵습니다. 우선 그렇고 또 하나는 어제 비상계엄사령관이 제1호 포고령을 발표를 했지 않습니까? 그 포고령 발표하는 5개 6개인가 7개인가 이렇게 6개인가요? 발표 각 호에 제1호부터 저는 이게 위헌적이다 이렇게 생각을 했어요.

◇신율: 1호가 정당 및 정치활동 금지인가요?

◆신봉기: 네. 그런데 그게 뭐냐 하면 국회와 지방의회 정당의 활동과 그다음에 정치적 결사 집회 시위 등 일체의 정치 활동을 금한다 이것이거든요. 그런데 우리가 비상계엄이라고 하는 것은 일정한 그와 같은 전시·사변에 준하는 국가비상사태 이런 경우 또는 적과 교전 상태 이런 경우에 비상계엄을 선포를 하게 되는데 이 경우는 비상계엄사령관 비상계엄사에서 권력을 행사할 수 있는 대상은 정부의 권한 법원의 권한 여기에 한정되거든요. 국회의 권한에 대해서는 비상계엄령이 영향을 미치지 못하도록 이렇게 헌법에서도 제한하고 있고 계엄법에서도 그렇게 제한을 하고 있습니다. 그런데 바로 포고령 1호의 1호를 보면 국회의 활동 정당의 활동 등 일체의 정치 활동을 금한다 이렇게 돼 가지고 있기 때문에 이거는 지금 비상계엄의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 있죠. 왜냐하면 이건 국회의 활동과 정당의 활동은 이거는 입법부의 활동이지 않습니까? 그런데 이걸 여기에 보면 입법행정사법부 모든 지금 권력에 있어서의 활동을 제한한다 라고 하는 이런 형태의 포고령 1호 규정을 두고 있기 때문에 이 부분 1호부터 어쨌든 위헌적인 요소를 안고 바로 시작했다. 저는 그렇게 판단을 했습니다.

◇신율: 그러니까 결국은 종합적으로 봤을 때 위헌일 가능성이 높다 라는 말씀으로 이해해도 될까요?

◆신봉기: 위헌적 요소가 있다고 보는 거죠. 위헌적 가능성이 높다고 하면 사실 이게 비상계엄령이 위헌이 되고 결과적으로는 또 비상계엄령을 선포한 것이 위헌인 비상계엄을 선포하게 되면 이게 내란이라든지 이런 논란이 될 수 있기 때문에 비상계엄 선포 행위 그 자체에 있어서의 위헌적 요소하고. 왜냐하면 대통령이 비상계엄 헌법 77조에 따라서 그다음에 계엄법에 따라서 나름대로 비상계엄 선포 요건에 합당하게 사유를 들이대면서 계엄 선포를 사실 한 것이거든요. 나름대로 우리 헌법이나 개헌법의 테두리 안에서 비상계엄 선포하려고 나름대로 노력은 상당히 기울였다.

◇신율: 제가 좀 궁금한 게 국회에 통고하도록 돼 있지 않습니까? 근데 통고를 만일 안 했다라고 가정하면 어떻게 되는 겁니까?

◆신봉기: 사실 이게 실체적인 위헌적인 요소하고 절차적인 요소가 있는데 국회에 통과하는 것은 일종의 절차적인 요소거든요. 이게 지체 없이 국회에 통과해야 된다 해서 이것이 조금 늦더라도 통고를 하기는 한 것으로 저는 알고 있는데요. 바로 선포하기 전에 통고를 한다. 선포를 결정했을 때 통고해야 된다는 것은 아니거든요. 그러니까 계엄을 선포했을 때 지체 없이 국회에 통고를 하라는 것이지 어쨌든 통고를 했다면 일단 그 부분은 차후에라도 그런 부분은 해소가 될 수 있다.

◇신율: 그러면 이게 지금 야당 쪽에서 내란죄 얘기하고 있는데 어떻게 보십니까?

◆신봉기: 이게 지금 강경하게 그런 입장을 견제하시는 분들이 많이 계시는 것 같은데 이것은 이런 내란죄 성립 요건이라든지 하는 부분에 있어서는 우리가 그냥 법조문 보고 아니면 감정적으로 이렇게 판단할 사안은 아니라고 봐요. 뭐냐 하면 우리가 과거에 비상계엄을 선포했다고 해서 내란죄를 인정한 사례가 있죠. 누구냐 하면 전두환 정권 과거 44년 전에 1980년 5.18 당시 그때 비상계엄 선포를 했었는데 그때는 내란죄를 인정을 했었거든요. 그때 내란죄 인정했던 당시 상황하고 이번에 지금 현재의 상황하고는 비상계엄 똑같은 비상계엄 선포를 했다 하더라도 상황 자체가 다르고 목적 자체가 달랐다. 과거 전두환 정권 당시에 내란죄로 인정했던 것은 박정희 전 대통령 시해 사건 이후에 그 이후에 권력을 찬탈하고 또 아주 광주 참사라든지 이런 상황이 벌어지고 하는 전국적인 문제 같은 것들이 발생했을 때 그 과정에서 일어나는 권력 찬탈 과정에서의 비상계엄령 선포하고 했던 것이기 때문에 그 당시는 우리 헌법재판소가 내란죄를 인정한 것으로 제가 기억을 합니다. 그런데 이번 같은 경우는 소위 행위 요건 자체 내란죄의 행위 요건 자체에 과연 해당이 되겠느냐 하는 부분에 있어서는 저는 이 부분에 있어서는 의문이 있습니다. 왜냐하면 우리 내란죄 규정이 우리 형법 87조에 규정을 하고 있는데요. 대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가 권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 자 이렇게 돼 있거든요. 그런데 폭동을 일으키냐 하는 것에서 일단 성립이 안 되고 그다음에 국가 권력 배제하고 국헌을 물러나게 할 목적이 분명하게 있었느냐라고 하는 부분도 이것도 입증이 안 되는 거거든요. 이번 상황 같은 경우는 그래서 국헌 문란의 의미가 뭐냐 헌법이나 법률의 기능을 한다 소멸하기 위한 것이다 또는 국가기관에 대해서 강압에 의해서 전복하고 권능 행사를 불가능하게 하는 이런 것들을 우리가 국헌 문란이라고 얘기하는데 이번 국헌 문란의 의지는 의도는 저는 그 정도까지 의도가 있었다고 보진 않거든요.

◇신율: 알겠습니다. 오늘 말씀은 여기까지 듣겠습니다. 고맙습니다. 교수님 지금까지 경북대학교 법학전문대학원 신봉기 교수였습니다.

YTN 박지혜 (parkjihye@ytnradio.co.kr)

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