헌재 “사회복무요원 겸직 제한 병역법 제33조 2항 합헌”

9월 27일 오후 서울 종로구 헌법재판소에서 '검수완박'(검찰 수사권 완전박탈)법 권한쟁의심판 사건에 대한 공개변론이 열리고 있다./김현민 기자 kimhyun81@

[아시아경제 최석진 법조전문기자] 사회복무요원의 겸직을 금지한 병역법 조항은 헌법에 위반되지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다.

헌재는 사회복무요원으로 근무하던 A씨가 사회복무요원의 겸직을 금지한 병역법 제33조 2항 본문과 같은 항 제4호 후단이 직업의 자유와 일반적 행동자유권을 침해한다며 낸 헌법소원 사건에서 재판관 전원 일치 의견으로 합헌(기각) 결정했다고 5일 밝혔다.

사회복무요원으로 소집돼 국민건강보험공단 지사에서 복무하던 A씨는 일과시간 후에도 사회복무요원의 다른 직무 겸직을 금지한 '사회복무요원 복무규율' 제12조가 기본권을 침해한다며 2019년 5월 헌법소원심판을 청구하며 국선대리인 선임을 신청했다.

사회복무요원 복무규율 제12조(영리행위 및 겸직의 금지)는 '사회복무요원은 복무 외에 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하거나 다른 직무를 겸할 수 없다. 다만, 복무기관의 장이 직무수행에 지장을 주는지를 종합적으로 판단하여 허가한 것은 예외로 한다'라고 정하고 있다.

이후 선정된 A씨의 국선대리인은 사회복무요원의 겸직 근무는 상위법인 병역법 제33조 2항에 따른 제한이라고 판단, 심판대상을 병역법 제33조 2항 본문과 같은 법 제33조 2항 4호 후단으로 바꿔 다시 이 사건 헌법소원심판을 청구했다.

병역법 제33조(사회복무요원의 연장복무 등) 2항은 '사회복무요원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 경고처분하되, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하게 한다. 다만, 제89조의3 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람의 경우에는 복무기간을 연장하지 아니한다'라는 조항이다.

또 같은 조 2항 4호는 '복무와 관련하여 영리행위를 하거나 복무기관의 장의 허가 없이 다른 직무를 겸하는 행위를 한 경우'를 경고처분 대상으로 정하고 있다.

헌재는 먼저 심판대상과 관련 앞서 A씨가 신청한 행정규칙인 사회복무요원 복무규율 제12조를 심판대상에서 제외하고 병역법 조항만 심판대상으로 삼았다.

앞서 헌재는 "변호사의 자격이 없는 사인인 청구인이 한 헌법소원심판청구나 주장 등 심판수행은 변호사인 대리인이 추인한 경우만이 적법한 헌법소원심판청구와 심판수행으로서의 효력이 있고 헌법소원심판대상이 된다. 그러므로 변호사인 대리인의 추인이 없는 한 대리인의 심판청구서에 기재돼 있지 않은 청구인의 그 전의 심판청구 내용은 헌법소원심판의 대상이 되지 않는다"는 입장을 밝힌 바 있다.

즉 헌법소원은 반드시 변호사를 선임해야 하는 변호사 강제주의가 적용되는 만큼, 변호사인 대리인이 추인하지 않는 한 앞서 청구인 A씨가 심판청구 한 내용은 고려할 필요가 없다는 게 헌재의 입장이다.

한편 A씨는 헌법소원심판을 청구한 뒤 2019년 8월 22일 소집이 해제돼 사회복무요원의 신분에서 벗어났다. 때문에 헌재가 헌법소원을 인용해 심판대상 병역법 조항에 대해 위헌 결정을 내리더라도 더 이상 A씨가 혜택을 받을 길은 없게 된 셈.

하지만 헌재는 A씨 개인의 주관적인 권리보호이익은 없어졌지만, 심판대상 조항이 남아있는 한 여전히 다른 사회복무요원들에게 동일한 기본권 제한이 반복될 위험이 있는 만큼, 이에 대한 헌법적 해명이 필요하다고 판단, 본안심리에 들어갔다.

헌법소원이 개인의 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서보장의 기능도 겸하고 있다는 점 때문에 객관적 권리보호이익이 있어도 헌재는 본안심판을 해왔다.

A씨는 사회복무요원의 겸직을 금지할 필요성이 있더라도 금지되는 직무의 범위를 법률로써 한정해야 하는데, 심판대상 조항은 복무기관의 장이 전적으로 이에 대한 허가 여부를 결정하도록 하고 있어 법률유보원칙에 반해 일반적 행동자유권과 직업선택의 자유를 침해한다고 주장했다.

또 해당 조항이 사회복무요원의 직무전념성 확보를 위해 겸직을 금지한 입법목적의 정당성이나 수단의 적합성은 인정되지만, 직무 유형이나 직무전념성을 저해하는 정도 등을 고려하지 않고 모든 겸직행위를 원칙적으로 금지한 뒤 겸직을 위해서는 일률적으로 사전에 허가를 받도록 제한한 것은 침해의 최소성과 법익균형성에 반한다고 주장했다.

하지만 헌재의 판단은 달랐다.

헌재는 "사회복무요원은 국가 안보를 위한 병력 자원으로서 병역의무인 자신의 직무를 성실히 수행해야 하며, 정당한 사유 없이 복무를 이탈해서는 안 된다"며 "또한 사회복무요원은 공무를 수행하는 사람으로서 공무원에 준하는 공적 지위를 가지므로, 공무원에 준해 그 직무수행의 공정성과 충실성이 담보될 필요가 있다"고 전제했다.

이어 "심판대상조항이 사회복무요원의 겸직행위를 원칙적으로 금지하고 복무기관의 장으로부터 허가를 받은 경우에만 예외적으로 허용하는 것은, 사회복무요원이 자신의 직무에만 전념하도록 함으로써 그의 공정한 직무 수행과 충실한 병역의무 이행을 담보하기 위한 것"이라며 "이러한 입법목적은 정당하고, 사회복무요원이 복무기관의 장의 허가 없이 겸직행위를 한 경우 경고처분 및 복무기간 연장이라는 불이익을 부과하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다"라고 밝혔다.

또 헌재는 심판대상조항이 최소침해의 원칙에 반한다는 A씨의 주장과 관련 "다른 직무의 내용과 근무시간의 장단, 사회복무요원이 배치되는 복무기관의 성질이나 담당하는 복무분야, 근무환경 등은 매우 다양하고 상이하므로, 겸직 제한 대상이 되는 직무를 유형화해 규정하는 등 사회복무요원 일반에 대해 통일적이고 일관된 규율을 마련하는 것은 현실적으로 매우 어렵다"고 지적했다.

이어 "그러므로 심판대상조항이 사회복무요원의 겸직행위 일반을 원칙적으로 금지한 다음, 사회복무요원을 지휘·감독할 지위에 있는 각 복무기관의 장으로 하여금 구체적 사안마다 겸직행위가 사회복무요원의 직무전념성, 직무 수행의 공정성을 저해하는지 판단해 겸직 허가 여부를 결정하도록 한 것이 과도하다고 보기 어렵다"고 결론 내렸다.

또 헌재는 "또한 일정한 기간 동안 병역의무 이행으로서 의무복무를 하는 사회복무요원의 특수한 지위를 감안할 때, 사회복무요원이 허가 없이 겸직행위를 한 경우 경고처분 및 복무기간 연장의 불이익을 부과하는 것이 과도한 제재라고 보기도 어렵다"고 덧붙였다.

마지막으로 헌재는 법익균형성과 관련 "사회복무요원이 갖는 병역의무 이행자의 지위와 공무원에 준하는 공적 지위, 그 복무분야와 직무 내용 등에 비춰볼 때 사회복무요원의 공정하고 충실한 직무수행을 담보하는 것은 매우 중대한 공익이다"라고 전제했다.

이어 "반면 사회복무요원은 복무상 직무 이외의 다른 직무를 절대적으로 겸할 수 없는 것이 아니라 생계유지의 필요나 그 밖의 부득이한 사유가 있을 경우 복무기관의 장의 허가를 받아 겸직을 할 수 있고 실제로 상당수의 사회복무요원이 겸직허가를 받아 겸직행위를 하고 있다"라며 "따라서 심판대상조항으로 인해 사회복무요원이 제한받는 사익의 정도가 위 조항이 목적으로 하는 공익보다 더 크다고 볼 수 없으므로 심판대상조항은 법익균형성에 위배되지 않는다"고 밝혔다.

이상과 같은 근거를 들어 헌재는 "심판대상조항은 과잉금지원칙에 반해 청구인의 직업의 자유 및 일반적 행동자유권을 침해한다고 볼 수 없다"고 결론 내렸다.

최석진 법조전문기자 csj0404@asiae.co.kr
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