박상옥 소수의견 “이재명, 의도적 사실 왜곡…대의민주주의 훼손”

대법관 7 대 5로 의견 갈려

사진｜뉴시스

대법원이 허위사실 공표 혐의를 받은 이재명 경기지사에 대해 16일 무죄 취지로 판결을 내린 가운데, 판결에 참여한 대법관 12명 중 5명은 반대 의견을 냈다. 이 지사를 처벌하지 않으면, 선거의 공정과 정치적 표현의 자유 사이 균형을 심각하게 훼손할 수 있다는 것이다.

16일 대법원 전원합의체(주심 대법관 노정희)는 공직선거법 위반 등의 혐의로 기소된 이 지사의 상고심 선고에서 벌금 300만원을 선고한 원심 판결을 깨고 무죄 취지로 사건을 수원고법으로 돌려보냈다. 당선 무효 위기에 놓였던 이 지사는 경기도 지사직을 유지할 수 있게 됐다.

12명 대법관 중 7명이 다수의견으로 이 지사의 허위사실공표 혐의에 대해 벌금 300만원 유죄 판결한 원심이 법리를 오해했다고 판단한 반면, 박상옥 대법관 등 5명은 이 지사가 TV토론회 과정에서 허위사실을 공표했다며 유죄 소수의견을 냈다.

박 대법관은 “피고인은 형에 대한 정신병원 강제입원 절차에 관여하였음에도 이를 적극 부인함으로써 허위사실을 공포하였다고 판단되므로 다수 의견인 논거와 결론에 동의할 수 없다. 헌법에서 정한 국민의 선거권과 자유선거의 원칙, 표현의 자유에 의하여 보장되는 선거운동의 자유는 선거권 행사의 전제로 최대한 보장될 필요가 있다”고 말했다.

또 “헌법상 선거운동 등 정치적 표현의 자유가 보장된다고 하더라도 어디까지나 대의민주주의 기능과 선거의 공정, 후보자 간의 실질적 평등 등 선거제도의 본질적 역할과 기능을 훼손하지 않는 범위에서 인정돼야 한다”라며 “선거의 공정성 없이는 진정한 의미에서의 선거의 자유도 선거운동의 기회균등도 보장된다고 볼 수 없다”고 덧붙였다.

그러면서 “따라서 대의민주주의에서 후보자나 정당 등에 관한 중요적 정보 및 의견을 자유롭게 발표하고 교환하는 것을 내용으로 하는 선거운동 등 정치적 표현의 자유는 선거의 공정성을 전제로 인정되는 것이며 선거의 공정성은 그러한 자유의 한정권리로 기능할 수 있다”고 판단했다.

박 대법관은 “후보자 토론회는 공직선거법상 선거운동 방법의 하나로써 유권자들에게는 매우 강력한 파급력과 영향력을 가지고 있고 유권자들도 토론회를 후보자의 공직 적격성을 판단하는 데 가장 중요한 정보제공의 장으로 인식하고 있다”라며 “후보자 토론회에서의 허위사실 유포와 사실의 왜곡은 국민주권과 대의민주주의를 실현하는 핵심수단인 선거에서 선거의 공정을 침해하여 선거제도의 본래적 기능과 대의민주주의 본질을 심각하게 훼손한다”고 강조했다.

이어 “다수의견과 같이 후보자 토론회의 토론과정 중 발언이 적극적, 일방적으로 허위사실을 표명하는 것이 아닌 한 허위사실공표죄로 처벌하지 않고 일률적으로 면죄부를 준다면, 결과적으로 후보자 토론회의 의의와 기능을 소멸시켜 토론회가 가장 효율적이고 선진적인 선거운동으로 기능할 수 없게 만들고 오히려 토론회에서 적극적으로 구체적 발언을 한 후보자만이 법적 책임을 부담하게 될 위험이 커지게 된다”고 말했다.

박 대법관은 “이로써 결국 실제 선거에서 후보자 토론회가 형식적으로 운영될 수밖에 없다. 더구나 방송 중계를 전제로 하는 후보자 토론회에서의 발언을 토론회라는 측면에만 주목하여 공표가 아니라고 보는 것은 공표의 의미에 관한 대법원 판례에도 반한다”고 말했다.

이어 “후보자 토론회에서 이루어진 발언이 공직선거법 제250조 제1항에서 정한 공표에는 해당하나 개별 사안에 따라 그 허위성 내지 허위성 인식 여부를 엄격하게 판단한 대법원의 확립된 법리는 선거의 공정과 후보자 토론회의 의미, 기능, 정치적 표현의 자유, 선거운동의 자유 사이에서 적절한 균형을 유지하며 제기능을 다하고 있다”고 봤다.

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박 대법관은 “이러한 상황에서 다수의견과 같이 공표의 범위를 제한하는 해석은 자칫 선거의 공정과 정치적 표현의 자유 사이 균형을 심각하게 훼손할 수 있다”며 “공직선거법 제250조 제1항에서 정한 공표는 반드시 허위사실을 직접적으로 표현하는 경우에 한정될 것은 아니고 간접적이고 우회적으로 우회적인 표현에 의하더라도 그 표현된 내용의 전체 취지에 비추어 그와 같은 허위사실의 존재를 암시하고 이로써 후보자의 평가에 유리한 영향을 미칠 가능성이 있는 정도의 구체성이 있으면 충분하다”라고 설명했다.

그러면서 “다수의견이 말하는 적극적, 일방적 표명의 의미도 명확하지 않고 모호하다”라며 “오히려 허위사실공표죄의 성립 여부가 수사기관이나 사법기관의 자의적 해석에 맡겨지게 될 우려가 커지고 무엇이 허위사실공표죄에서 금지하는 공표행위인지 여부를 국민들이 알 수 없게 됩니다. 그리고 적극적, 일방적 표명과 그렇지 않은 표명을 달리 보아야 할 근본적 이유 역시 찾기 어렵다”고 지적했다.

또 “공표의 사전적 의미에 비춰볼 때 다수 의견은 입법적 방법이 아닌 해석을 통하여 문헌이 가능한 의미를 벗어나 새로운 구정요건을 창조하자는 것으로 이는 극히 신중해야 한다”라며 “후보자 토론회에서 후보자들이 예상하지 못하거나 유권자들이 알지 못하는 주제가 즉흥적, 돌발적으로 논의되는 경우는 극히 드문 것이 선거현실이다”라고 설명했다.

박 대법관은 “이 사건에서도 상대후보자의 질문은 즉흥적, 돌발적인 것이 아니고 피고인은 그 답변을 미리 준비하였으며 그 준비된 대로 답변한 것이 이 부분 공소사실 기재 발언이다. 특히 MBC 토론회에서의 발언은 상대 후보자의 질문에 답변하는 과정이 아니라 이전에 상대 후보자가 주장하였던 사실에 대해 피고인 자신이 적극적, 일방적으로 해명하는 발언이었다”라며 “여기에는 공방과 검증이 즉흥적, 계속적으로 이어진다는 후보자 토론회 특성이 적용될 여지가 없다”고 설명했다.

그러면서 “다수 의견은 상대 후보자의 질문 내용과 취지를 명백히 잘못 이해하여 위 질문에 직권남용이나 강제입원의 불법성을 확인하려는 취지가 포함되어 있다고 보았다. 그러나 상대 후보자의 질문은 피고인이 분당구 보건소장 등을 통해 형을 정신병원에 입원시키려고 지시, 독촉한 사실이 있는지 여부를 묻는 것으로 선거인들의 평균적 인식이라고 할 수 것이다”라고 말했다.

이어 “피고인의 발언들을 개별적으로 세분화하여 그것이 사실과 부합한 측면이 있다는 이유로 일부 사실을 진술하지 않은 것이 허위사실공표가 아니라고 속단하는 다수 의견은 대법원 판례의 확립된 법리에 반하고 국민의 법감정과도 떨어져 있다”라며 “피고인의 발언 전체 내용에 따라 허위사실에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다”고 설명했다.

박 대법관은 “원심 판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면 피고인은 자신의 지휘와 감독을 받고 있는 분당구 보건소장 등에게 형에 대한 정신병원 강제입원을 지시하고 독촉한 사실이 인정된다”라며 “그럼에도 피고인은 상대 후보자의 질문에 대하여 단순히 부인하는 답변만을 한 것이 아니라 자신에게 불리한 지시, 독촉 사실을 숨기고 자신에게 유리한 사실만을 덧붙여서 전체적으로 보아 피고인이 형에 대한 정신병원 입원 절차에 관여하지 않았다는 의미로 해석될 수밖에 없는 취지로 발언했다”고 말했다.

마지막으로 “이러한 피고인의 발언은 단순한 묵비나 부작위가 아니라 적극적으로 구체적 사실을 들어 해명한 것으로 그 전체적 취지가 객관적 진실에 반하는 허위사실공표에 해당한다. 나아가 이는 피고인이 의도적으로 사실을 왜곡하여 선거인의 공정하고 정확한 판단을 그르칠 정도로 전체적으로 보아 진실에 반하는 사실을 공표한 경우에 해당한다”고 덧붙였다.

최윤나 동아닷컴 기자 yyynnn@donga.com

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