전원합의체 회부된 이재명 전 대표 재판, 경우의 수 분석 [취재파일]

조희대 대법원장이 이재명 전 더불어민주당 대표의 공직선거법 위반 혐의 사건에 대한 재판을 대법원 전원합의체에 회부했습니다. 이재명 전 대표 측이 검찰의 상고이유서에 대한 답변서를 제출한 다음 날인 어제(4월 22일), 일단 통상 절차에 따라 대법원 소부에 사건을 배당한 후 곧바로 전원합의체에 회부한 것입니다.

이례적 절차는 또 있었습니다. 대법원은 전원합의체 회부 당일 오후에 관여 대법관 12명 전원이 참석하는 '전원합의체의 심리를 위한 합의기일'을 잡아서 심리를 곧바로 시작했습니다. 전원합의체 재판부의 재판장으로서 판결 선고기일을 지정할 권한을 가진 조희대 대법원장이 이 사건을 신속하게 처리하겠다는 의지를 가진 것만은 분명해 보입니다.

궁금한 것은 대법원 판결이 오는 6월 3일로 예정된 제21대 대통령 선거에 미칠 영향입니다. 이 사건 피고인인 이재명 전 대표가 각종 여론조사에서 2위 그룹과 큰 격차로 지지율 1위를 달리고 있는 유력 대선 주자이기 때문입니다. 물론 재판 결과나 선고 시점을 예측하기는 어렵습니다. 하지만 논리적으로 가능한 경우의 수를 따져서 각각의 경우가 대선에 미칠 영향을 분석할 수는 있습니다.

'대선 전' 4가지 시나리오, 그리고 '대선 후' 입법 변수

경우의 수는 우선 대법원 전원합의체 판결이 오는 6월 3일 대통령 선거일 이전에 선고될 경우와 대통령 선거일 이후에 선고될 경우로 나눌 수 있습니다. (엄밀하게 말하자면 대통령 취임 이전에 선고될 경우와 그렇지 않은 경우로 나눠야 하겠지만 편의상 대선일 이전과 이후로 분류하겠습니다. 이번 선거는 대통령 궐위 상황에서 진행되기 때문에 특별한 사정이 없는 한 대선일 다음 날일 6월 4일에 당선인이 대통령으로 취임하게 됩니다.)

대선일 이전에 선고될 경우는 4가지로 나눠서 따져볼 수 있습니다 ① 무죄확정(상고기각) ② 파기환송(유죄 취지) ③ 파기자판 1 - 벌금 100만 원 미만 유죄 확정 ④ 파기자판 2 - 벌금 100만 원 이상 유죄 확정 입니다. 각각의 경우마다 대법원 판결이 대선에 미치는 영향이 다릅니다. 자세한 내용은 아래에서 항목별로 설명하겠습니다.

대선일 이후 선고되는 경우, 정확히 표현하자면 대통령 취임 이전에 선고가 이뤄지지 않는 경우는 이재명 전 대표가 대통령으로 당선되는 경우에 대해서만 분석하겠습니다. 이재명 전 대표가 대통령으로 당선되지 못 하는 경우라면 대선일 이후라도 불소추특권 적용 여부를 따질 것 없이 일반적 사건과 마찬가지로 재판이 진행될 것이기 때문입니다.

대선 이전에 판결이 선고되지 않을 경우는 대통령의 불소추특권을 규정하고 있는 헌법 84조에 대한 해석에 따라 대법원이 '재판을 계속 진행하는 경우'와 '정지하는 경우'로 나눠볼 수 있습니다. 하지만 어느 경우든 이재명 전 대표가 대통령으로 취임하는 상황이라면 결과적으로 재판이 정지될 가능성이 커 보입니다. 형사소송법 개정이라는 '입법'을 통해 대법원 판단과 무관하게 재판을 정지하는 방법이 가능하기 때문입니다. 구체적 내용은 마찬가지로 아래에서 설명하겠습니다.

경우의 수 1 - 대선 전 선고: 4가지 시나리오

['경우의 수 1' 결론 사전 요약]
대법원이 파기자판해 벌금 100만 원 이상의 형을 확정할 경우에만 이재명 전 대표 피선거권 박탈됨. 항소심이 무죄 선고한 형사사건에 대한 파기자판 자체가 극히 드물지만, 만약 이렇게 판결할 경우 5월 11일 이전 선고 여부도 관건이 될 듯. 파기자판해 벌금 100만 원 이상 판결을 확정하는 경우를 제외한 다른 경우는 정치적 파급 효과는 있을 수 있지만 이재명 전 대표 피선거권에는 영향 없음.

① 무죄 확정 판결 (상고기각)

가장 분석이 간단한 경우입니다. 무죄가 확정되기 때문에 이재명 전 대표 선거법 사건 재판은 대선 이전에 종료됩니다. 대통령 선거 피선거권도 그대로 유지됩니다. 무죄 확정 판결이 정치적으로 이재명 전 대표에게 유리하게 작용할 가능성도 있습니다.

② 파기환송(유죄 취지)

전부 무죄를 선고한 항소심(2심) 판결을 대법원이 일부라도 파기할 경우 통상적으로 취하는 판결 형식입니다. 유죄 취지 판결이지만 유죄 확정 판결은 아닙니다. 서울고등법원으로 사건을 돌려보내 다시 재판하도록 하는 방식입니다. 따라서 대법원이 유죄 취지로 파기환송하더라도 이번 대선과 관련된 이재명 전 대표 피선거권에는 영향이 없습니다. 다만 대법원이 유죄 취지 판결을 선고했다는 사실이 이재명 전 대표에게 정치적으로 불리하게 작용할 가능성은 있습니다.

③ 파기자판 1 - 벌금 100만 원 미만 확정 판결

대법원이 항소심 판결을 파기하면서 사건을 고등법원 등으로 돌려보내지 않고 스스로 판단해 판결을 확정하는 것을 '파기자판(破棄自判)'이라고 합니다. 대법원이 파기자판하는 경우는 드뭅니다. 특히 항소심에서 무죄가 선고된 형사사건에 대해 대법원이 파기자판해 유죄 판결을 확정하는 경우는 극히 드뭅니다. 하지만 법률적으로 불가능한 것은 아닙니다.

만약 대법원이 이재명 전 대표 사건을 파기자판할 경우 벌금 100만 원 이상의 판결을 확정할 것인지 아니면 벌금 100만 원 미만의 판결을 확정할 것인지가 관건이 됩니다. 파기자판으로 유죄 판결을 확정하더라도 벌금 100만 원 미만의 형을 선고할 경우 이재명 전 대표 피선거권에는 영향이 없습니다. 대선에 출마할 수 있습니다. 다만 대법원에서 유죄 확정 판결을 받았다는 사실이 정치적으로 불리하게 작용할 가능성은 있습니다.

④ 파기자판 2 - 벌금 100만 원 이상 확정 판결

만약 대법원이 파기자판해 벌금 100만 원 이상의 판결을 확정할 경우 이재명 전 대표의 피선거권은 박탈됩니다. 대선에 출마할 수 없게 됩니다. 물론 앞에서도 언급했듯이 항소심에서 무죄 선고된 사건에 대해 대법원이 파기자판으로 유죄 확정 판결을 선고하는 경우는 매우 드뭅니다.

하지만 만약 이런 경우가 발생한다면 따져봐야 할 날짜가 하나 더 있습니다. 대선 후보자 등록 마감일인 5월 11일입니다. 만약 대법원이 5월 11일 이후에 파기자판하면서 벌금 100만 원 이상의 유죄 확정 판결을 선고할 경우, 피선거권이 박탈돼 후보 등록이 무효가 되는 후보자의 소속 정당은 이번 대선에 후보자를 내지 못 하게 됩니다. 그러나 5월 11일 이전에 선고한다면 다른 후보를 내세울 수도 있습니다.

경우의 수 2 - 대선 후: 입법이라는 큰 변수

['경우의 수 2' 결론 사전 요약]
두 가지로 나눠볼 수 있지만, 그와 무관하게 형사소송법 306조 개정 여부가 관건이 될 듯

앞서 말씀드렸듯이 대선 후 선고 상황에 대한 분석에서 이재명 전 대표가 대통령으로 당선되지 않는 경우는 제외하겠습니다. 이재명 전 대표가 대통령으로 당선되지 않을 경우 불소추특권이 문제가 될 여지가 없어서 다른 형사사건과 마찬가지로 처리될 것이기 때문입니다. 대법원이 대선일 이후 선고하는 상황(정확히는 대선일 이전에 선고하지 않는 상황)에 대한 분석은 '이재명 전 대표가 대통령으로 당선되는 경우'로 한정하겠습니다.

관건은 헌법 84조에 규정된 대통령의 불소추특권이 대통령 당선 전에 기소돼 이미 재판이 진행되고 있는 사건에 대해서도 적용되는지 여부입니다. 대선 전에 확정 판결을 선고하지 않는 경우가 아니라면 대법원 전원합의체 재판부는 헌법 84조를 해석해 '재판 계속 진행' 또는 '대통령 임기 중 재판 정지' 중 한 가지를 선택하게 될 것입니다. 경우의 수는 '대법원이 재판을 계속하기로 할 경우'와 '대법원이 대통령 임기 중 재판을 정지하기로 할 경우'로 나눌 수 있겠습니다.

하지만 두 가지 경우의 수에 대한 분석에 앞서 따져봐야 할 것이 있습니다. 현직 대통령에 대한 형사사건 공판 진행을 정지하는 방향의 법률 개정 가능성입니다. 국회에서 절대다수 의석을 점하고 있는 민주당이 형사소송법을 개정할 경우 대법원 판단과 무관하게 현직 대통령에 대한 형사재판 진행을 정지할 수 있기 때문입니다.

형사소송법 306조는 형사사건 공판절차를 정지할 수 있는 몇 가지 사유를 규정하고 있습니다. 여기에 규정된 공판절차 정지 사유에 '피고인이 대통령으로 취임한 경우'를 추가하면 대법원 판단과 무관하게 대통령으로 취임한 피고인에 대한 형사재판은 정지됩니다. 헌법 84조에 대한 해석과 관계 없이 대법원 역시 개정 법률을 따를 수밖에 없기 때문입니다. 헌법 84조에 규정된 불소추특권의 취지를 명확히 하는 것을 법 개정 명분으로 내세울 수도 있습니다. 법률을 개정하면서 '시행 시 진행 중인 재판에도 적용한다'는 취지의 부칙을 명기하면 소급 적용 논란도 피할 수 있습니다. [현행 형사소송법 제306조 조문은 글 하단 참조]

물론 이와 같은 방식으로 형사소송법을 개정할 경우 이재명 전 대표와 정치적으로 반대 입장을 취하는 쪽에서 법률의 위헌성 여부를 문제 삼을 가능성이 있습니다. 그렇다고 하더라도 헌법재판소의 위헌 여부 판단을 받게 될 가능성이 높아 보이지 않습니다. 헌재가 심리할 수 있는 5가지 종류의 헌법재판(탄핵심판, 정당해산심판, 헌법소원심판, 권한쟁의심판, 위헌법률심판) 중 탄핵심판과 정당해산심판에 해당될 가능성은 없고, 나머지 3가지 헌법재판이 청구될 가능성도 크지 않기 때문입니다.

우선 헌법소원심판 청구는 쉽지 않아 보입니다. 헌법소원심판은 국민의 기본권이 침해된 경우에만 청구할 수 있는데, 현직 대통령에 대한 불소추특권의 범위를 넓게 규정하는 방향으로 형사소송법을 개정한다고 해도 이로 인해 기본권을 침해당하는 당사자를 누구로 규정할 수 있을지가 명확하지 않습니다. 물론 '누구나 평등하게 재판받을 권리를 침해받았다'는 논리 등을 내세워 누군가가 헌법소원심판을 청구할 가능성을 완전히 배제할 수는 없습니다.

이재명 전 대표의 재판을 담당하고 있는 국가기관인 검사 또는 대검찰청 또는 법무부가 형사소송법 개정으로 인해 권한을 침해당했다며 법률을 개정한 국회를 상대로 권한쟁의심판을 청구할 가능성도 생각해 볼 수는 있습니다. (이 경우 검사, 대검찰청, 법무부 중 어느 곳을 권한쟁의심판 당사자가 될 수 있는 국가기관으로 인정할지부터가 논란이 될 수 있습니다.) 그러나 이재명 전 대표가 행정부의 수반인 대통령으로 당선된 상황이라면 행정부 소속인 검사, 검찰 또는 법무부가 개정 법률에 대해 권한쟁의심판을 청구할 가능성 높지 않을 것으로 보입니다.

마지막으로 이재명 전 대표에 대한 사건을 심리하고 있는 여러 재판부 중 한 곳이 개정 법률에 대해 위헌법률심판을 헌재에 제청할 수 있습니다. 헌법소원심판 청구나 권한쟁의심판 청구보다는 상대적으로 가능성이 있어 보입니다. 하지만 이는 전적으로 이재명 전 대표에 대한 재판을 담당하고 있는 판사들의 판단에 달려있는 문제입니다.

공판절차 정지 사유를 규정한 법률이 개정되지 않는다면 대법원 판단이 이재명 전 대표의 대선 이후 행보에 영향을 미칠 가능성이 있습니다. 앞서 말씀드린 것처럼 '대법원이 재판을 계속 진행하기로 할 경우'와 '대법원이 재판을 정지하기로 할 경우'로 나눠 볼 수 있습니다. 대법원 판단 방향에 따라서는 권한쟁의심판 등 헌법재판이 청구될 가능성도 있습니다. 이에 대한 구체적 내용은 지난 4월 12일에 출고한 취재파일 "헌법재판관 임명이 이재명 전 대표 재판의 변수가 될까?"에서 설명했습니다. 궁금한 분은 해당 취재파일을 참고하시기 바랍니다.

[참고로 형소법 306조 개정 여부는 결국 국회 다수당의 정치적 의지 문제이고, 많은 시일이 소요되는 사안도 아닙니다. 따라서 이재명 전 대표가 대통령으로 당선될 경우 국회 다수당은 재판 진행 여부에 대한 대법원의 판단을 일단 지켜본 후에 법 개정 추진 여부를 결정할 가능성도 있습니다.]

결론

결국, 대법원 전원합의체가 이재명 전 대표의 공직선거법 위반 혐의 사건을 6월 3일 대선일 이전에 선고하지 않는다면 대법원 판단이 이재명 전 대표의 활동에 당장 영향을 미칠 가능성은 크지 않아 보입니다. 이재명 전 대표가 당선될 경우 형사소송법 306조 등이 개정될 가능성이 있기 때문입니다. 대법원 전원합의체가 대선일 이전에 판결을 선고하더라도 가능한 4가지 경우의 수 중에 3가지 경우에는 이재명 전 대표의 대선 출마 자체(피선거권)에 직접적 영향을 미치지 않습니다. 물론 정치적 유불리는 갈릴 수 있습니다. 이재명 전 대표가 이번 대선에 출마할 수 없게 되는 유일한 상황은 대법원이 대선 이전에 판결을 선고하면서 파기자판으로 벌금 100만 원 이상의 판결을 확정하는 경우입니다. 항소심에서 무죄가 선고된 형사사건에 대해 대법원이 파기자판하는 경우는 매우 드물지만, 만약 이런 경우가 발생한다면 대선 후보 등록 마감일인 5월 11일 이전 선고 여부도 관건이 될 수 있습니다. [끝.]


※ [참고 조문]

형사소송법 제306조(공판절차의 정지)

①피고인이 사물의 변별 또는 의사의 결정을 할 능력이 없는 상태에 있는 때에는 법원은 검사와 변호인의 의견을 들어서 결정으로 그 상태가 계속하는 기간 공판절차를 정지하여야 한다.

②피고인이 질병으로 인하여 출정할 수 없는 때에는 법원은 검사와 변호인의 의견을 들어서 결정으로 출정할 수 있을 때까지 공판절차를 정지하여야 한다.

③전2항의 규정에 의하여 공판절차를 정지함에는 의사의 의견을 들어야 한다.

④피고사건에 대하여 무죄, 면소, 형의 면제 또는 공소기각의 재판을 할 것으로 명백한 때에는 제1항, 제2항의 사유있는 경우에도 피고인의 출정없이 재판할 수 있다.

⑤제277조의 규정에 의하여 대리인이 출정할 수 있는 경우에는 제1항 또는 제2항의 규정을 적용하지 아니한다.

임찬종 기자 cjyim@sbs.co.kr

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