[여지윤 변호사의 부동산 세상] 시행사와 체결한 특약, 신탁사에겐 효력 안 미쳐

갑은 신탁사와 근린생활시설 1개 점포에 대한 분양계약을 체결했습니다. 갑은 시행사가 위 근린생활시설에 대형병원이 입점된다고 하면서, 입점되지 않을 경우 분양계약을 해제할 수 있다고 해 이를 믿고 분양계약을 체결한 것이었습니다. 그러나 기대했던 대형병원은 입점되지 않았습니다. 갑은 이를 이유로 분양계약을 취소하거나 해제할 수 있을까요?

이와 유사하게, 분양과정에서 시행사가 점포의 환매를 특약하거나 지원금을 지급해주기로 하는 내용의 특약을 제안하기도 합니다. '위약금 없이 분양계약을 해제할 수 있는 권리'를 인정한다는 특약을 체결하는 경우도 더러 있습니다. 이러한 특약들이 이행되지 않는 경우, 수분양자는 분양계약 자체를 취소하거나 해제할 수 있을까요?

먼저, 갑이 체결한 특약서에 계약의 당사자로 누가 기재돼 있는지부터 살펴봐야 합니다. 특약서에 계약당사자로 신탁사가 기재돼 있지 않고 시행사만 기재돼 있다면, 원칙적으로 수분양자는 시행사에만 특약의 효력을 주장할 수 있을 뿐입니다.

따라서 수분양자는 신탁사에게 특약의 효력을 주장할 수는 없습니다. 그러므로 특약서상의 내용이 이행되지 않았다고 해서 분양계약의 취소나 해제를 주장하기도 어렵습니다. 이러한 특약은 분양계약과 '전체적으로 하나의 계약'으로 불가분의 관계에 있으므로, 특약의 불이행을 이유로 분양계약의 취소나 해제를 주장해 볼 수도 있을 것입니다. 특약은 분양계약과 결합해 경제적, 사실적 일체로서 작성됐다는 것입니다.

그러나 이 역시 받아들여지지 않을 가능성이 큽니다. 법원은 시행사가 수분양자에게 점포의 할인분양이나 환매를 약정한 특약들 모두 "분양계약과 일체를 이룬다고 보기 어렵다"고 판단했습니다(의정부지방법원 고양지원 2021. 12. 10. 선고 2020가합77858 판결, 서울고등법원 2022. 9. 29. 선고 2022나2001211 판결).

위 특약들 모두 시행사가 신탁사 관여 없이 단독으로 체결한 점, 심지어 분양계약과 모순된 내용을 담고 있다는 점 등에서 분양계약과 일체를 이룬다고 볼 수 없다는 것입니다. 따라서 특약에 대한 불이행, 착오, 기망이 있었다고 하더라도 분양계약에는 어떠한 불이행, 착오, 기망도 없었으므로 분양계약을 해제하거나 취소할 수는 없다고 봤습니다.

유사한 사건으로, 시행사가 수분양자에게 '수분양자가 분양계약을 해지할 경우 위약금을 납부하지 않고 납부한 계약금 전액을 환급해 주겠다'는 해제권 유보특약이 담긴 확약서를 작성해 줬습니다. 이에 수분양자가 분양계약을 해제하면서, 신탁사에게 계약금을 반환해 달라는 소송을 제기한 사건이 있었습니다.

이 사건에서도 대법원은 "확약서는 위탁자(시행사) 명의로 작성된 것이고, 그 내용에서도 수탁자인 신탁사가 전혀 언급되어 있지 않다"는 점을 들어, 수분양자의 청구를 기각했습니다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2011다26070 판결).

이 사건에서 수분양자는 '민법 제126조의 표현대리'가 적용돼야 한다는 주장도 했습니다. 그러나 법원은 "시행사에게 대리의사가 있었다고 볼 수 없고, 수분양자가 신탁사에 별다른 확인도 하지 않은 점에서 시행사가 신탁사를 대리해 확약서를 작성할 권한이 있다고 믿을만한 정당한 사유가 있다고 보기도 어렵다"며 민법 제126조 표현대리도 적용되지 않는다고 판단했습니다.

이처럼 분양계약 체결과정에서 위탁자인 시행사와 별도로 체결한 특약은 그 불이행을 이유로 분양계약의 취소나 해제를 주장하지 못할 가능성이 큽니다. 따라서 위와 같은 특약을 체결할 때에는 조심해야 합니다.