“국민의힘 105명, 최소한의 헌법상 의무 유기해 내란 방조”

헌법학자 3인이 본 내란 사태

헌법학자들이 지난 10일 서울 중구 경향신문사 여다향에서 12·3 내란 사태에 대해 토론하고 있다. 왼쪽부터 김하열 고려대 법학전문대학원 교수, 정인경 이화여대 법학전문대학원 교수, 김종철 연세대 법학전문대학원 교수. 권도현 기자

대통령의 비상계엄 선포 이후 국회의 신속한 해제결의안 표결로 안도했다가, 다시 탄핵소추안 무산으로 분노했다가, 다시 재발의와 표결을 기다리는 격랑 속 일주일이었다. 7일 국민의힘이 탄핵소추를 거부한다는 언론 보도를 접한 헌법·행정법 등 공법 연구자 131명은 사발통문을 돌려 반나절 만에 “탄핵소추로 윤 대통령의 정상을 벗어난 또 다른 돌발행동 위험을 차단해야 한다”고 시국성명을 발표했다.

그 어느 때보다 ‘헌법’이 호출되는 이 시점 경향신문은 10일 좌담회를 열어 헌법학자인 김종철 연세대 법학전문대학원 교수, 김하열 고려대 법학전문대학원 교수, 정인경 이화여대 법학전문대학원 교수의 의견을 들었다. 김종철 교수는 한국공법학회 회장을, 김하열 교수는 헌법재판소 헌법재판연구원장을, 정 교수는 헌법재판소 선임헌법연구관을 지냈다.

이들은 “국민의힘 의원들이 당론으로 집단 퇴장하고 표결 자체에 참여하지 않은 것은 중대한 헌법위반”이며 “국민대표로서 최소한의 헌법상 의무를 유기해 소극적으로 내란을 방조한 것과 마찬가지”라고 비판했다. 이들은 “하루빨리 헌법상 탄핵소추 절차를 밟아 한국의 민주주의가 강하다는 사실을 증명해야 할 절체절명의 골든타임”이라고 강조했다.

김하열 고려대 법학전문대학원 교수

두세 달 뒤 하야? 그 기간 국가적 손실 너무 커
현 헌정 위기서 최고 원칙이자 가치는 ‘헌법’
‘헌법대로’ 탄핵 절차를 밟는 것이 급선무
여야 정쟁도 당리당략도 끼어들어선 안 돼

정인경 이화여대 법학전문대학원 교수

당론으로 표결 불참한 건 중대한 헌법 위반
대통령이 위헌·위법한 직무수행을 할 땐
탄핵소추해 권한 정지하도록 헌법에 명문
질서 있는 퇴진? 이보다 확실한 질서 어딨나

김종철 연세대 법학전문대학원 교수

윤 정부 들어 국가권력 통제 시스템 망가져
이번 사태는 법과 제도를 몰라서가 아냐
군부독재 망령이 완전히 사라지지 않은 탓
직분 잊은 여당 의원들, 헌법 일독해보길

- 지난 7일 탄핵안 무산을 어떻게 보고 계시나.

김종철 = 전 국민이 생중계로 황당한 비상계엄 사태를 경험해서 내란죄 피의자가 된 대통령을 계속 둬야 한다면서 105명이나 되는 국회의원들이 표결에 불참했다는 걸 이해할 수 없다. 국가 안보와 헌정을 송두리째 뒤엎는 사태인데 정략적 셈법을 앞세운다는 게 말이 되나. 국민대표로서 최소한의 헌법상 의무를 유기해 소극적으로 내란을 방조한 것과 마찬가지다.

정인경 = 국민의힘 의원들이 표결 자체에 참여하지 않은 것은 중대한 헌법위반이라 본다. 헌법 제46조 제2항은 “국회의원은 국가 이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 행한다”고 규정한다. 자유위임 혹은 무기속위임 원칙이란 것인데 국회의원이 당론에 정치적 또는 윤리적으로 구속을 당할 수 있으나, 법적으로는 어떠한 구속도 당하지 않아야 한다는 것을 헌법이 확인한 것이다. 이번 사안은 국회 자체의 기능을 마비시키려는 내란행위에 대한 사후조치이고, 헌법에서 재적 3분의 2 이상이라는 매우 높은 정족수를 별도로 정하고 있어 국민대표들의 신중한 숙의와 의결이 필요한 것으로 예정한 특별한 경우다. 그런데 아예 당론으로 부결하도록 정해 헌법상 자유위임 원칙을 무색하게 만들고 심지어 별도 의총을 열어 소속 의원들의 표결 참석을 방해한 것은 의회민주주의를 훼손한 것이다.

- 한동훈 국민의힘 대표와 한덕수 국무총리가 ‘질서 있는 퇴진’을 주장하고 있다.

김하열 = 화산이 들끓고 있는데 분화구에 뚜껑을 덮는다고 해결되나. 하루빨리 사임하든, 탄핵하지 않고는 해결되지 않는다. ‘두세 달 후 하야’라는 건 불확실하고 믿을 수 없을 뿐 아니라 그 기간 헌정 불안, 국가적·국민적 손실이 너무 크다. 대통령직을 수행하지 않으려면 사임하든가, 자리를 지키려면 직책을 수행해야 하는 것이다. 대통령이 보좌기관인 국무총리에게 직무를 위임할 수도 있지 않으냐는 건데, 그것은 어디까지나 대통령으로서 정상적인 국정 수행을 하는 가운데 개별적으로 지시·명령·위임하는 것을 말하지, 자리보전만 한 채 다른 사람에게 대통령 직무를 떠넘길 수는 없는 것이다. 헌법상 대통령 직무의 대행은 헌법 제71조에 규정된 대로 궐위, 사고의 경우에만 가능하다. 지금 그런 사유가 없지 않나.

정인경 = 위헌 시비를 넘어 상식 차원에서 ‘질서 있는 퇴진’이 허구적인 말장난에 불과하다는 점을 지적하고 싶다. 위헌적인 비상계엄에 의한 내란으로 헌정 위기에 처한 데 대한 기본 질서는 헌법이 이미 명문으로 정하고 있다. 내란 혹은 외환의 경우에는 현직 대통령도 소추할 수 있게 되어 있고 대통령의 위헌·위법한 직무 수행에는 탄핵을 소추하여 바로 권한을 정지시키게 돼 있다. 이보다 확실한 질서가 어디 있나. 직무배제라는 불확실한 상태는 불확실성을 증폭하고 무질서를 초래한다. 말로만 질서 있는 퇴진이라고 주장하면 질서가 생겨나나.

- 대통령은 김용현, 이상민 전 장관 면직안만 콕 집어 결재했다. 군 통수권자도 여전히 대통령이다.

김하열 = 한마디로 한·한의 ‘질서 있는 퇴진’의 허구성을 보여주는 것이다. 대통령직을 유지하고 있는 한 정치적 상황에 따라 얼마든지 폐기, 무시하면서 권한을 행사하려 들 수 있다. 이걸 막을 법적인 수단은 없다.

- 탄핵안 표결에 불참한 국민의힘 의원들에게 헌법학자로서 할 말씀이 있다면.

김하열 = 지금은 대통령의 반헌법적 폭거로 어질러진 헌정 질서를 복원하는 일이 시급하다. 여기에는 여야 정쟁도, 당리당략도 끼어들어서는 안 된다. 국가의 자금 보조를 받아 운영되는 공당으로서, 또한 ‘국가 이익을 우선하여 양심에 따라’ 직무를 행해야 하는(헌법 제46조 제2항) 국회의원으로서 소임을 상기하기 바란다. 2016년 탄핵의 학습효과로 탄핵 반대 당론을 정했다고 한다면, 그야말로 제대로 학습하지 못한 것이 아닐까.

김종철 = 국회를 병력을 동원해 쑥대밭을 만들려고 했는데 무엇을 더 따질 게 있나. 국민의힘 의원님들은 헌법을 한번 읽어보시면 좋을 것 같다. 우리가 무엇을 위해, 어떻게 이 헌법을 만들었고, 국가는 왜 존재하는지, 국회와 국회의원의 직분이 무엇인지 다 나와 있으니 판단을 하는 데 도움이 되실 거다.

정인경 = 헌법 읽기, 좋은 제안이다. 국회의원의 여러 헌법적 특권이란 것이 모두 헌법이 정한 직분을 다한다는 전제하에 보장되는 거라는 걸 기억하면 좋겠다.

- 계엄의 위헌성에 대해서도 정리 부탁드린다.

김하열 = 첫째, 헌법에 정해진 계엄의 실체적 요건(헌법 제77조 제1항)이 전혀 없는데 계엄을 선포했다. 둘째, 헌법과 계엄법에 의할 때 비상계엄이 선포되어도 국회의 기능·권한은 훼손하거나 제한할 수 없다. 그런데 대통령, 전 국방부 장관 등은 병력을 국회의사당에 투입해 계엄 해제 요구 여부를 심의하려고 모인 국회의원들을 끌어내거나 체포하려고 했다. 또 계엄사령관 포고령 제1호는 국회의 활동을 금지하고 위반 시 처단한다고 했다. 모두 명백하고도 매우 중대한 헌법위반이다. 이 두 가지만으로도 대통령 탄핵 사유는 충족된다.

김종철 = 계엄 선포는 대통령의 통치행위이고, 또 국회 의결로 계엄을 해제했으므로 내란죄도 성립하지 않는다고 주장하는 헌법학자도 있다는데 말도 안 된다. 설령 통치행위라고 하더라도 계엄 요건인 사회 질서 교란, 행정 및 사법 마비, 병력 동원 필요성에 누가 동의하겠나. 그마저도 헌법상 국회의 통제를 받아야 하는데 국회 기능을 마비시키려 시도했다 실패한 것이니 내란죄에 해당된다. 내란죄 구성 요건은 “대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적의 폭동”이다. 제1의 국가권력인 입법권과 국정통제권을 가진 국회를 배제하려 했고 비상계엄이란 초법률적 비상조치를 위헌·위법적으로 선포했다. 그 실행행위로 병력을 동원하여 국회에 난입, 국회 기능을 마비시키려 했고 국회의원 등 국민대표를 체포·구금하려 했다. 역시 계엄 대상이 아닌 선관위를 점거하여 불법적으로 정보를 탈취하려 했다는 점에서 폭동의 구성 요건을 충족한다. 이런 사실만으로도 대법원이 1980년 5·17 비상계엄 전국 확대 조치에 대해 내란죄를 구성한다고 본 판례에 따라 내란죄가 성립될 것으로 본다.

정인경 = 그 외에도 절차적으로 비상계엄 선포 후 문서로 국회에 통고해야 하는 절차를 지키지 않은 점, 국무회의 의결이 정상적으로 이루어진 것인지 의혹이 해소되지 않고 있는 점, 계엄령의 포고 절차 등에서 계엄법의 절차를 어긴 것으로 추정되는 점 등이 사후에 국정조사나 수사로 밝혀져야 한다.

- 박근혜 전 대통령 탄핵 때와 지금 상황을 비교한다면.

김하열 = 탄핵 사유가 비교할 수 없을 정도로 엄중하다. 대통령이 느닷없이 무도하게 비상계엄을 선포하고 헬기, 군 병력을 출동시키고, 집총 군인을 국회의사당에 난입시켜 국회의원을 끌어내려 했다. 또 국회와 온 국민을 겁박하는 포고령을 발표했고 계엄이 해제된 후에도 말과는 달리 정치적·법적 책임을 회피하고 있다.

김종철 = 또 중요한 차이가 있다. 모든 국민, 심지어 전 세계인이 직접 내란의 현장을 두 눈으로 보고 느꼈다는 것이다. 이번에는 국민들이 직접 당사자가 되어 자신들의 인권이 유린되고 또 될 수 있는 위기를 체감했기 때문에 복잡한 헌법·법률에 관한 이론·설명이 사실상 다 부질없어졌다. 박근혜 탄핵 사건의 경우 국민이 잘 모르는 최순실씨에게 국정개입을 허용한 국정 문란이 탄핵 사유로 인정됐을 뿐이다. 공무원 임면권 남용, 언론 자유 침해, 세월호 참사 관련 생명권 보호 의무 위반, 불성실한 직책 수행은 헌재에서 인정되지 않았다. 반면 이번 사태는 대통령 담화문부터 대통령의 국회의원 체포 및 의사진행 방해 지시 증언 등이 명백하고 공개적으로 확인됐다. 최소한 탄핵 사유인 위헌·위법한 직무 수행에 대해서 논란의 여지가 거의 없다는 점이 근본적으로 다르다.

- 이번 사태를 불러온 ‘87년 체제’의 한계를 짚을 수 있을까. 대통령이 말도 안 되는 비상계엄 선포를 하더라도 탄핵 이외에 할 수 있는 일이 없다.

김종철 = 이번 사태는 헌법 자체를 무시하는 초헌법적 행태에서 비롯된 것이어서 어떤 제도가 있더라도 근본적으로 막을 순 없다. 미국은 부통령제를 채택하여 대통령과 같은 민주적 정당성을 가지는 예비권력자를 두고 있어서 상대적으로 우리보다 논란의 여지는 적지만 대행 제도의 작동 자체와 관련하여 발생할 수 있는 가상적 문제는 본질적으로 다르지 않다. 헌정은 ‘제도’와 ‘사람’ ‘문화’가 함께 어우러져 작동한다. 그런 발상 자체가 허용되지 않는다는 국민적 공감대라는 정치문화가 필요한 것이다. 국가권력에 대한 신뢰가 있어야 하는데 윤석열 정부 들어 검찰, 경찰, 감사원 등 권력기관을 민주화 이전처럼 마구 동원하면서 최소한의 권력 통제 시스템 자체가 망가진 것이다. 이번 사태는 법과 제도를 몰라서가 아니다. “성공하면 혁명이 되고 실패하면 쿠데타가 된다”는 군부독재 시대의 망령이 일부 공직자와 군인들에게 아직 완전히 사라지지 않은 탓이다.

김하열 = 이번 사태를 겪으면서 계엄법 개정이 시급함을 절감했다. 우선 계엄 해제 요구 여부를 심의하려는 국회의 기능을 방해하는 행위(국회 봉쇄, 단수·단전·전자파 방해, 국회의원 연행, 구금 등)를 금지하고 그 위반행위를 엄벌하도록 해야 한다. 국회가 계엄 해제 요구를 했는데도 대통령이 그것을 거부하거나 지연시키고 있을 때 계엄 효력이 자동으로 상실되도록 하는 것도 필요해 보인다. 계엄사령관의 영장 제도, 언론의 자유 등에 대한 ‘특별한 조치’에 일정한 한계를 설정하는 것도 필요하다.

- 근본적으로 대통령제를 넘어선 체제를 고민할 수 있어야 한다는 생각도 든다.

김하열 = 필요하다 본다. 대통령 직선에의 국민 열망은 이제 어느 정도 충족됐다고 할 수 있지 않을까. 정치의 양극화가 쉽사리 해소되지 않는 부분에서 대통령제가 지닌 경직성의 단점이 크게 다가온다. 여소야대에서 정부는 제대로 일을 할 수 없고 의회는 대통령의 법률안 거부권에 막히는데 이를 해결할 수단이 없다. 게다가 이번 사태는 대통령 1인의 오판이 국가와 국민을 한순간에 도탄에 빠뜨릴 위험이 상존함을 보여준다.

김종철 = 87년 민주화의 제1기가 소명을 다했다는 문제 인식에는 기본적으로 동의한다. 그러나 현재의 위기 상황에만 집중해서 백가쟁명식 권력 구조 논쟁이 재발하는 것에는 신중할 필요가 있다. 세상 어떤 제도도 완벽한 것은 없다. 이제 탄핵소추로 최소한의 조건이 마련되면 제2의 민주화를 통해 정치·경제·사회·문화 모든 분야에 대한 전면 개혁을 실행해야 한다는 대의에는 동의한다. 다만 그 방향은 단순히 헌법 개정이라는 방식에만 매몰돼서는 안 된다고 본다. 권력 구조 개헌론은 자칫하면 어떤 권력 구조하에서도 필요한 검찰 개혁, 감사원 개혁 등 권력 구조의 하부 제도 개혁의 필요성을 희석할 우려가 있다.

- 시민들은 계엄 발표 이후 국회를 에워싸고, 탄핵안 무산 후 매일 집회에 참여하면서 힘을 보여주고 있다.

김하열 = 시민 헌법의 시대다. 2016년 촛불혁명이 결정적 계기였다 생각한다. 일상의 정치에서는 잠들어 있는 듯 보여도 결정적 순간에는 깨어나 민주 헌정을 지켜낸다. 이번에도 곳곳에서 상관의 불법 명령에 저항했던 군 중간 간부들이 있었다. 이들이야말로 ‘제복 입은 시민’의 모습을 잘 보여줬다. 계엄 선포 당일부터 보여준 시민의 힘을 보면서 흔들렸을지언정 다시 굳건히 민주 헌정을 복원해내리란 믿음을 가지게 된다.

정인경 = 이번 비상계엄 사태를 종결시킨 시민의 힘에 뒤이어 탄핵과 신속한 내란죄 수사의 동력이 특히 2030 청년들에게서 나오고 있다는 것이 한국 민주주의의 힘이라고 믿는다. 부산에서 열린 탄핵 촉구 집회에 참여한 18세 청소년의 연설에서 느껴지는 우리 공동체에 대한 애정의 확인, 우리 공동체를 지키기 위해 실천하겠다는 다짐, 그것이 거창한 대의만이 아니라 물떡을 나누는 일상을 누리기 위한 최소한의 행동이란 호소는, 역동하는 대한민국의 미래를 보여주는 증거다.

- 다시 탄핵안 표결을 앞두고 있다.

정인경 = 가장 시급한 것은 헌법에서 정한 대통령에 대한 명확한 권한 정지 절차인 탄핵소추를 의결하여 근본적인 불확실성을 제거하는 것이다. 여당도 전향적으로 동참하기를 고대한다.

김하열 = 지금 헌정 위기하에서 최고 원칙이자 가치는 “헌법대로”다. 헌법이 예정한 절차에 따라 헌정을 유린한 대통령의 탄핵 절차를 밟는 것이 급선무다.

김종철 = “헌법대로”, 공감한다. 어려울수록 복잡하게 생각하지 말고 오로지 대원칙 한 가지에만 충실한 것이 최선이다.

임아영 젠더데스크 layknt@kyunghyang.com

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