尹위헌소송 각하…"본안 판단" 홀로 24쪽 반대의견 낸 재판관

7명 재판관 '각하', 이선애 재판관 '반대의견'

추미애 전 법무부장관과 윤석열 전 검찰총장 [뉴스1]

윤석열(61) 전 검찰총장이 지난해 12월 “검찰총장 징계를 청구하는 법무부 장관이 징계위 과반을 구성하도록 한 검사징계법은 위헌”이라며 낸 헌법소원이 각하됐다. 해당 조항이 윤 전 총장의 기본권을 직접 침해하지 않아 윤 전 총장이 심판청구 당사자가 될 수 있는 자격을 갖추지 못했다고 판단해서다.

헌법재판소(재판장 유남석)는 24일 오후 2시 재판관 7대1의 의견으로 윤 전 총장의 청구를 각하했다. 9명의 재판관 중 윤 전 총장과 서울대 79학번 동기인 이종석 재판관은 스스로 사건을 회피해 결정에 관여하지 않았다. 이선애 재판관은 홀로 반대의견을 냈다.

윤 전 총장은 지난해 12월 4일 “검사징계법 제5조 제2항 2호·3호는 검찰총장의 징계를 청구하는 법무부 장관이 징계위원회 과반수를 지명 및 위촉하도록 해 징계절차의 공정성 및 적절성이 담보되지 않아 공무 담임권을 침해한다”며 헌법소원을 냈다. 해당 조항은 총 7명의 징계위원 중 당시 추미애 전 법무부 장관이 검사 2명을 지명하고, 법학 교수, 변호사, 학식과 경험이 풍부한 사람 각 1명씩을 위촉하도록 했다. 다만 이 조항은 올해 1월 개정됐다.

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“윤 전 총장 기본권 직접 침해 아니다…각하”

24일 오후 종로구 헌법재판소에서 열린 위헌법률심판 사건 선고를 앞두고 유남석 헌법재판소장과 헌법재판관들이 자리하고 있다. [연합뉴스]

7명의 재판관은 2쪽 분량의 이유로 이 조항이 윤 전 총장의 직접적인 기본권을 침해하지 않는다고 봤다. 이 조항은 국가기관인 징계위 구성 사항을 규정하는 ‘조직규범’으로 기본권이 직접 침해된다고 볼 수 없고, 징계위 구성 이후 대통령이 행하는 징계 처분으로 이어져야 실제 기본권 침해가 일어난다고 볼 수 있다는 것이다.

또 징계위 구성이 각 징계 사건마다 새롭게 이뤄지는 것이 아니라는 점도 꼽았다. 법무부 장관이 위촉하는 위원 3명은 임기가 3년으로 정해져 있다. 경우에 따라서는 특정 검찰총장에 대한 징계를 청구한 법무부 장관이 반드시 그 징계위의 과반을 지명·위촉하지 않는 상황도 발생할 수 있다. 또 징계위가 불문 결정이나 무혐의의결을 할 수 있다는 점도 근거가 됐다. 항고소송을 통해 징계 처분에 대해 다툴 수 있으므로 구제절차가 없는 경우도 아니라고 봤다. 7명의 재판관은 윤 전 총장의 심판청구 자체가 부적법하다고 의견을 모았다.

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이선애, 24쪽 반대의견으로 "본안 판단해야"

이선애 헌법재판관. 임현동 기자

반면 홀로 반대의견을 낸 이선애 재판관은 총 32쪽의 결정문 중 7쪽부터 31쪽까지 24쪽을 할애해 윤 전 총장의 심판 청구는 본안에서 판단해야 한다고 주장했다. 이 재판관은 공무원 징계제도가 갖는 본질적인 속성을 설명했다. 입법부와 사법부의 예를 들며 권력분립체제에서 입법부 내 징계는 국회에, 사법부 내 징계는 법원이 맡아 다른 기관이 참여하지 못하도록 설계돼 있다고 이 재판관은 분석했다. 그 이유는 “어떤 권력이 그로부터 헌법상 분립된 다른 권력의 내부 문제에 자의적으로 개입해 권력분립의 원칙을 훼손할 가능성이 있기 때문”이라고 봤다.

이 재판관은 이런 원리를 윤 전 총장과 추 전 장관의 사례에 대입해 설명했다. 검찰총장과 법무부 장관은 대통령이 임명해 간접적으로 민주적 정당성을 부여받은 직위다. 다만 법무부 장관은 국무총리가 대통령에게 해임을 건의할 수 있지만, 검찰총장은 해임건의 제도가 없다. 이 재판관은 이런 점을 토대로 “해임이나 탄핵 등 신분 박탈 절차의 경우 법무부 장관보다 검찰총장이 국회가 관여할 여지가 더 적다”며 “이는 검찰총장이 행하는 준사법기관으로서의 직무 특성에 따른 정치적 중립성과 독립성을 보장하기 위한 것”이라고 해석했다.

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국회의원 겸하는 법무부장관의 검찰 총장 징계

그런데 만약 국회의원직을 겸하는 법무부 장관이 검찰총장의 징계에 관여한다면 어떻게 될까. 추 전 장관은 2020년 1월 국회의원 신분으로 장관직에 취임했고, 3개월 뒤 4월 총선에 불출마했다. 이 재판관은 “법무부 장관의 검찰총장의 징계절차에 대한 관여가 행정부 소관 사무로 대통령을 보좌하는 성격뿐 아니라 국회의원으로서의 성격도 가진다면 (징계 절차가) 행정부 내부 자정 장치의 한계를 넘으면서 국회의 의결을 통하지 않고도 행정부 내부 인사 문제에 관여하는 것이 돼 특정한 정치세력의 의사를 관철하는 수단으로 기능할 위험을 배제할 수 없다”고 의견을 냈다. 특히 “검찰총장은 행정부에 소속된 헌법기관이면서도 원칙적으로 임기가 보장돼 독립성이 강한 기관이니 검찰총장의 직무상 정치적 중립성이 보장될 필요성은 일반 직업공무원보다 더욱 크다”며 이런 특성을 고려해 이 사건을 검토해야 할 것이라고 판단했다.

윤 전 총장의 청구가 직접적인 기본권 침해 소지가 있는 지에 대해서도 이 재판관은 “현실적인 침해가 있다”는 반대의견을 냈다. 추 전 장관의 징계 청구로 절차는 이미 시작됐고, 공정한 절차의 전제인 ‘직무 수행상 정치적 중립성’은 최종 징계처분 이전이라도 징계 절차가 시작되며 훼손 위험성이 생겼다고 평가할 수 있다는 뜻이다. 특히 이 재판관은 ▶당시 추 전 장관이 징계청구와 동시에 윤 전 총장의 직무집행을 정지했고 ▶징계 심의기일 이전에 징계위원이 누군지 윤 전 총장에게 알리지 않은 점 등을 종합하면 윤 전 총장이 주장하는 ‘기본권 침해’는 정치적 중립성 보장의 측면에서 볼 때 이미 발생했다고 봤다.

또한 징계 처분에 이르기까지는 구제수단이 없고, 징계처분 이전 단계에서 이미 정치적 중립성이 훼손됐다면 이는 항고소송을 통해 회복될 수 있는 것도 아니라고 결정문에 썼다.

심판의 이익도 있다고 봤다. 윤 전 총장이 이미 퇴직했지만, 변호사법은 재직 중 징계에 의한 정직은 퇴직 후에도 적용하도록 규정하고, 현재 징계처분 취소 소송도 진행 중이므로 본안에서 사건을 심리할 이익이 있다고 판단했다.

윤 전 총장 측 손경식 변호사는 결정 직후 “헌법재판소의 결정을 존중한다”며 “징계처분 취소 소송에서 위법성을 다투겠다”고 말했다. 이 재판관의 반대 의견에 대해서는 “결정문 내용을 봐야겠지만 헌법적 역사에서 의미가 있을 것으로 보인다”고 말했다.

이수정·박현주 기자 lee.sujeong1@joongang.co.kr

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