‘대통령 명예훼손’ 난제 떠안은 검찰, 어떤 결론 낼까

강희철의 법조외전(57)

민주당, ‘고성 산불’ 가짜뉴스 유포 혐의로 75명 고발해 사건화

경찰로 내려보내 수사 들어갔지만 기소 여부 판단은 검찰 몫

“정부·국가기관은 명예훼손 피해자 안 된다” 대법 판례 불구

박근혜 정부 검찰은 가토 전 산케이 지국장 등 기소했다 무죄

“정치적 공방은 고소·고발 말고 공론 장에서 해소를” 지적도

검찰이 머리 아픈 ‘숙제’를 받아 들었다. 자신들의 인사권자인 대통령의 명예가 훼손되었는지 아닌지를 판단해야 하는 ‘사법적 감별사’ 역할을 또다시 부여받으면서다.

여당인 민주당이 강원도 산불 당시 문재인 대통령의 행적과 관련해 허위사실 유포 혐의로 김순례 자유한국당 의원(최고위원) 등 75명을 검찰에 고발했다. 김 의원 등이 ‘가짜뉴스’ 89건을 퍼뜨려 대통령의 명예를 훼손했다는 것이 고발장의 주요 내용이라고 한다. 청와대의 ‘사전 경고’가 실행에 옮겨진 셈이다.

“노영민 비서실장은 11일 오전 “강원 산불화재 당일 대통령 행적에 대한 허위조작정보에 대해서 신속하고 단호하게 대응해야 한다”며 “엄정한 법 집행이 이루어져야 한다”고 강조했습니다. 이에 따라 노 실장은 비서실장 명의로 본 사안에 대해 고발을 진행할 예정입니다. 더불어 노 실장은 청와대 내에 허위조작정보 대응팀을 구성해 가동할 것을 지시했습니다.” (고민정 청와대 부대변인 서면 브리핑)

그러나 고발장에 적힌 고발인은 노영민 비서실장이 아니라 여당으로 변경됐다. 검찰 관계자는 “대통령 자신이 고소하거나 비서실장이 고발하게 되면 검찰에 나와 고소인 또는 고발인 조사를 받아야 한다. 그 과정이 번거롭다고 생각했을 수 있다”고 해석했다. 고발장을 접수한 서울중앙지검은 형사1부(부장 김남우)에 사건을 배당했다. 각하하지 않았으니 일단은 수사 대상으로서 최소 요건을 갖췄다고 판단했다는 뜻이다.

민주당이 고발한 죄명은 ‘정보통신망법상 허위사실 적시에 의한 명예훼손’이다. 정확히는 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(정통망법) 위반 혐의다. 허위사실의 조작·유포 경로가 유튜브, 페이스북 등 ‘정보통신망’을 통해 이뤄졌기 때문에 이 법률을 선택한 것으로 보이지만, 정통방법의 법정형(7년 이하 징역, 5천만원 이하 벌금)이 일반 형법(5년 이하 징역, 1천만원 이하의 벌금)에 견주어 더 무겁다.

● 정보통신망법의 명예훼손 관련 조항

제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다.

2. 사람을 비방할 목적으로 공공연하게 사실이나 거짓의 사실을 드러내어 타인의 명예를 훼손하는 내용의 정보

제70조(벌칙) ② 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

검찰은 수사 과정에서 유·무죄 가능성을 끊임없이 검토할 것이다. 검사라는 직업의 태생적 고민이다. “검사는 기본적으로 법률가이기 때문에 어떤 수사를 하든 ‘이걸 판사 앞에 가져갔을 때 유죄를 받아낼 수 있을까, 아니면 무죄가 날까’라는 잣대로 판단하게 된다.” (검찰 관계자) 그래서 중요한 것은 비슷한 사건의 판례다.

대법원의 입장은 명확하다. 대통령을 비롯한 국가기관, 지방자치단체 등은 기본적으로 명예훼손죄의 피해자가 될 수 없다는 것이다. 대부분 공적 업무 수행의 주체인 만큼 여론의 광범위한 감시와 비판이 당연하다는 판단에서다.

● 정부 또는 국가기관의 정책 결정이나 업무수행과 관련된 사항은 항상 국민의 감시와 비판의 대상이 되어야 하고, 이는 언론보도의 자유가 충분히 보장될 때 비로소 정상적으로 수행될 수 있으며, 정부 또는 국가기관은 형법상 명예훼손죄의 피해자가 될 수 없으므로, 정부 또는 국가기관의 정책 결정 또는 업무수행과 관련된 사항을 주된 내용으로 하는 언론보도로 인하여 그 정책 결정이나 업무수행에 관여한 공직자에 대한 사회적 평가가 다소 저하될 수 있더라도, 그 보도의 내용이 공직자 개인에 대한 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은 것으로 평가되지 않는 한, 그 보도로 인하여 곧바로 공직자 개인에 대한 명예훼손이 된다고 할 수 없다. (2011년·검찰이 MBC ‘광우병 보도’ 제작진을 기소한 사건의 상고심 판결)

● 형법이 명예훼손죄 또는 모욕죄를 처벌함으로써 보호하고자 하는 사람의 가치에 대한 평가인 외부적 명예는 개인적 법익으로서, 국민의 기본권을 보호 내지 실현해야 할 책임과 의무를 지고 있는 공권력의 행사자인 국가나 지방자치단체는 기본권의 수범자일 뿐 기본권의 주체가 아니고, 정책 결정이나 업무수행과 관련된 사항은 항상 국민의 광범위한 감시와 비판의 대상이 되어야 하며 이러한 감시와 비판은 그에 대한 표현의 자유가 충분히 보장될 때에 비로소 정상적으로 수행될 수 있으므로, 국가나 지방자치단체는 국민에 대한 관계에서 형벌의 수단을 통해 보호되는 외부적 명예의 주체가 될 수는 없고, 따라서 명예훼손죄나 모욕죄의 피해자가 될 수 없다. (2016년·전남 고흥군의 명예를 훼손했다는 검사의 기소에 대한 판결)

이런 입장은 우리나라 법원에만 한정된 것이 아니다. ‘표현의 자유’가 폭넓게 보장되는 미국에선 연방대법원의 ‘뉴욕타임스 대 설리번’ 판결(1964년)을 효시로 꼽는다. 1960년 앨라배마주 몽고메리 시에서 체포된 흑인 민권운동 지도자 마틴 루서 킹 주니어의 변호사 비용 마련을 위해 기독교 단체가 뉴욕타임스에 실은 광고가 발단이 됐다. 시 의회 의원으로 경찰 업무를 관장하고 있던 설리번이란 인물이 광고에 담긴 허위사실로 명예를 훼손당했다며 기독교 단체 간부와 뉴욕타임스에 소송을 걸었다.

하급심에선 뉴욕타임스 등 피고가 졌다. 사실과 다른 광고 내용을 거르지 못한 책임이 있으니 50만 달러를 배상하라는 판결이 내려졌다. 그런데 대법원에서 반전이 일어났다. 대법관 9명 전원 일치로 피고의 손을 들어준 것이다.

연방대법원은 이 판결에서 공직자의 직무인 공공의 문제에 대한 논의는 “제약 없이 활발하며 널리 개방된 것”이어야 하고, 그러기 위해선 “정부와 공무원을 상대로 신랄하고 불쾌할 정도의 공격적인 표현이 사용될 수 있다”고 강조했다. 판결은 공적 토론 과정에서 언론의 오보를 비롯해 일부 표현의 잘못이 있을 수 있지만, 이는 자유로운 논의를 위해 반드시 필요한 ‘숨 쉴 공간’(breathing space)이니 보호해야 한다고 밝혔다.

그러면서 명예훼손의 ‘입증 책임’을 공직자의 몫으로 돌렸다. 언론이 저지른 사소한 실수만으로는 부족하고, 언론이 공직자의 명예를 훼손하려는 ‘현실적 악의’(actual malice)를 갖고 있었다는 점을 증명할 것을 요구했다. 보도하려고 하는 내용이 허위라는 사실을 명백히 알았거나, 허위일 수 있다는 인식을 하고서도 이를 의도적으로 무시한 채 보도했다는 증명을 하지 못하면 언론에 책임을 물을 수 없다는 것이다. 대법원은 진실성 입증의 책임을 언론에 지우면 정부에 대한 활발한 감시와 비판 기능이 퇴보할 것을 우려했다.

미국에서 이 뉴욕타임스 대 설리번 판결은 여전히 확고하고 유효하다고 한다. 혀를 내두를 수준의 독설과 인신공격에 가까운 비판이 미국에서 법적으로 별문제가 안 되는 것도 그 때문이다.

그러나 과거 우리나라 검찰은 아주 ‘다른 길’을 걸었다. 검찰의 공소권은 최고 권력자의 명예를 지키는 데 아무 거리낌 없이 ‘사용(私用)’됐다. 대표적인 두 사례가 있다. 먼저 박지원 민주평화당 의원의 경우다. 그는 2012년 4월 인터넷 팟캐스트 ‘나는 꼼수다’에 나가 “저축은행 로비스트 박태규씨가 지금 구속돼 재판받지 않나. 이 분이 박근혜 새누리당 비상대책위원장과 막역하게 만났다”고 말했다. 박 전 대통령이 집권하기 전의 일이다. 박 의원은 박 전 대통령 집권 이후인 2014년 8월 말 검찰에 의해 불구속 기소됐다. 김진태 검찰총장-김수남 서울중앙지검장 시절이다.

법원은 1심에서 무죄를 선고했다. 서울중앙지법 형사합의21부(재판장 조의연)는 지난해 1월 판결에서 박 의원의 혐의가 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다고 밝혔다. “(박 의원의) 발언 내용이 단정적이고 과장된 표현이 있다 해도 발언 내용이 허위라는 걸 인식했다고 보기 어렵다. (박 의원이) 적시한 사실은 공공의 이익에 관한 것에 해당한다.”

정권이 문재인 정부로 바뀐 뒤 검찰은 항소를 포기했다. 1심 선고가 그대로 확정됐다. 검찰은 “재판 과정에서 드러난 새로운 사실관계와 대법원 판례를 고려할 때 항소의 실익이 없다고 판단했다”고 밝혔다. 박근혜 정부 당시 검찰의 기소가 잘못이었다는 점을 에둘러 인정한 셈이다.

또 하나의 사례는 가토 다쓰야 전 <산케이신문> 서울지국장 사건이다. 가토 전 지국장은 2014년 8월3일 <산케이신문> 인터넷판에 쓴 ‘박근혜 대통령 여객선 침몰 당시 행방불명…누구와 만났을까’라는 칼럼에서 세월호 참사 당일 박 전 대통령이 정윤회씨와 함께 있었다는 의혹을 제기했다. ‘자유청년연합’이라는 단체가 그를 정통망법의 명예훼손 혐의로 검찰에 고발했다. 윤두현 청와대 홍보수석은 8월7일 기자들과 만나 “소송은 제3자(자유청년연합)의 고발로 이미 시작됐지만, 우리(청와대)는 엄정하게 끝까지 민형사상 책임을 묻겠다”고 말했다.

나중에 공개된 김영한 전 청와대 민정수석의 2014년 당시 업무일지를 보면 대통령 비서실이 보이지 않는 곳에서 이 사건을 어떻게 움직였는지 드러나 있다. (박지원 의원 사건도 챙기고 있었다) 당시에도 ‘국가원수 모독’과 같은 낯익은 표현이 등장한다.

8/5(화)

○ 산케이 관련 보도 → 즉각적인 조치할 것.

○ 박지원, 8/21(화) 출석 약속.

8/7(목)

○ 산케이 보고 잊으면 안 된다. - 응징해줘야. 리스트 만들어 추적하여 처단토록. 정보 수집 경찰 국정원을 팀 구성토록.

8/10(일)

○ 산케이 - 대통령 계셨고, 온 일도 없고 만난 일도 없다. 자국민 관심 표명. 외교 문제 X, 특정 기자의 범죄 행위에 대한 대응(法). 언론 자유 이름으로 국가원수 모독은 용납될 수 없다.

8/11(월)

령( 대통령)

○ 명예훼손사범 엄단

청와대는 “언론 자유의 이름으로 국가원수 모독은 용납될 수 없다”고 길길이 뛰었고, 박 전 대통령까지 회의에서 직접 “명예훼손 사범 엄단”을 강조했다. 박 전 대통령은 거기서 그치지 않았다. 9월16일 국무회의 발언을 보자.

“국민을 대표하는 대통령에 대한 모독적인 발언도 그 도를 넘고 있습니다. (…) 사이버상의 국론을 분열시키고, 아니면 말고 식의 폭로성 발언이 도를 넘고 있어 사회의 분열을 가져오고 있습니다. 이런 상태를 방치한다면 국민들의 불안이 쌓이게 돼서 걷잡을 수 없게 됩니다. 앞으로 법무부와 검찰이 이런 행위에 대해 철저히 밝혀서 이런 일이 다시는 일어나지 않도록 최선을 다해주시기 바랍니다.”

대통령의 엄명에 ‘최선을 다한’ 검찰은 그해 10월8일 가토 전 지국장을 정통망법의 명예훼손 혐의로 불구속 기소했다. 김진태 검찰총장-박성재 서울중앙지검장 때다. 이번에도 법원의 판단은 달랐다. 이듬해 12월7일 서울중앙지법 형사합의30부(재판장 이동근)는 가토 전 지국장에게 무죄를 선고했다. 판결문의 주요 대목이다.

“이 소문을 보도하는 데 있어서도 언론의 자유는 폭넓게 인정되어야 한다. 앞서 본 바와 같이 소문 내용은 허위이다. 그러므로 소문 내용을 근거로 한 대통령의 업무수행에 대한 비판 역시 타당하다고 할 수는 없겠으나, 대통령의 업무수행에 대한 비판이 타당하지 않다고 하여 이 사건 기사로 ‘대통령’ 박근혜에 대한 명예훼손이 곧바로 성립된다고 할 수는 없다. (…) 대한민국 최고 공적 존재의 국가 긴급사태 하에서의 행적이라는 공적 관심 사안에 관한 논의에는 해당하지만 그 표현 방식이 부적절해서라는 점 등을 아울러 고려하면, ‘대통령’이 아닌 ‘사인(私人)’ 박근혜에 대한 비방의 목적을 인정하기 어렵다. (…) 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. 무죄를 선고한다.”

1심에서 공소사실을 증명하지 못한 채 완패한 검찰은 ‘정신 승리’를 선언하면서 항소를 접었다. 당시 검찰은 “(법원 판결이) 법리적으로 모순되는 면이 있어 항소해 다퉈볼 여지가 있다”면서도 “1심 판단에 의해 가토 전 지국장이 작성한 기사가 허위라는 점과 대통령 명예훼손이 성립함이 명백히 규명됐다”고 주장했다. 결국 무리한 기소에 무죄 판결까지 받은 검찰 덕분에 국가는 가토 전 지국장에게 형사 보상금까지 물어주기에 이르렀다. 박지원 의원, 가토 다쓰야 기자 기소는 박근혜 정부 당시 검찰의 암담한 처지를 여실히 보여준다.

이쯤 되면 ‘대통령 명예훼손’ 사건의 유죄 확률이 높지 않다는 것을 알 수 있는데, 검찰이 미리 수사 단계에서 무혐의(불기소) 처분을 한 경우도 있다. 이전 정권이 아니라 문재인 정부 들어 문 대통령과 관련해서다. 서울중앙지검 형사5부(부장 형진휘)는 지난해 말 문 대통령에 대한 명예훼손 혐의로 고발된 조원진 대한애국당 대표를 무혐의 처분했다.

조 대표의 문제 발언은 수위가 높았다. 지난해 4월 한 보수단체 집회에서 조 대표는 “핵 폐기는 한마디도 안 하고 200조원을 약속하는 이런 미친 XX가 어딨나”, “이 인간이 정신이 없는 인간이 아닌가”라고 문 대통령을 직접 겨냥했다. 그러자 민주당 송기헌·백혜련 의원 등이 같은 5월3일 서울중앙지검에 조 대표를 허위사실 적시에 의한 명예훼손으로 고발했다. 이번 고성 산불 관련 사건화 과정과 흡사하다.

수사 실무를 맡은 경찰(남대문경찰서)은 조 대표의 발언이 “의견 진술에 불과하다”며 불기소 의견을 붙여 검찰에 송치했다. 검찰도 “조 대표가 허위사실을 적시해 대통령의 명예를 훼손하려는 고의가 있었다고 보기 어렵다”며 최종 불기소 처분했다.

서울중앙지검 형사1부는 ‘고성 산불’과 관련한 문 대통령 명예훼손 사건을 일단 경찰(종로경찰서)로 내려보냈다. 공식적으로는 “통상적인 사건 처리 절차”라고 말하고 있지만, “지휘부가 부담을 줄이려고 머리를 썼다”(검찰 관계자)는 해석도 나온다. 약간의 시간을 벌었지만, 검찰은 또다시 대통령 명예훼손의 성립 여부를 가려야 하는 곤혹스러운 처지에 놓였다.

“검찰로서는 고역이 아닐 수 없다. 법원 판례를 모르지 않을 텐데, 정치적 행위를 명예훼손으로 걸어 자꾸 검찰로 보낸다. 정권이 바뀌어도 공수만 교대될 뿐 변화가 없다. 특히나 대통령은 검사 인사권자다. 이번 사건도 고발은 민주당이 했지만, 대통령이 ‘나를 명예훼손한 자가 있으니 수사해서 엄벌해 달라’고 지시한 것이나 마찬가지 모양새다. 대통령 비서실장이 직접 ‘엄정한 법 집행’을 강조한 뒤 고발이 이뤄졌다. 사건의 이런 외양 때문에도 수사의 공정성을 의심받을 수 있다. 검찰이 떠안는 부담도 클 수밖에 없다. 정치적 공방은 정치권이나 공론의 장에서 해결하는 게 최선인데, 우리 현실에선 그게 안 된다. 아직 멀었다.” (검찰 고위직 출신 변호사)

강희철 선임기자 hckang@hani.co.kr

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